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Source : Légifrance (30/06/19)

Interdiction des exigences géographiques discriminatoires

Les conditions d’exécution et les critères d’attribution basés sur la localisation géographique des entreprises sont proscrits s’ils contreviennent aux principes fondamentaux des marchés publics, notamment la non-discrimination entre les candidats et la liberté d’accès.

Exception : localisation des moyens d’exécution

L’article L. 2112-4 du Code de la commande publique autorise les acheteurs à imposer, dans leurs cahiers des charges, la localisation des moyens d’exécution d’un marché public sur le territoire de l’Union européenne (y compris pour la maintenance ou la modernisation des produits acquis).

Conditions strictes de l’article L2112-4 du CCP

Cette disposition ne doit pas entraver l’accès garanti à la commande publique accordé par l’Union européenne à certains pays tiers, ni nuire à la libre concurrence ou aux libertés du marché unique. Elle ne crée pas une présomption de régularité de cette exigence d’implantation géographique ni ne justifie une préférence européenne discriminatoire envers les entreprises et les fournitures originaires des pays tiers.

Justification nécessaire

Les acheteurs ne peuvent y recourir que s’ils démontrent qu’elle est justifiée par l’objet du marché, nécessaire et proportionnée aux objectifs de bonne exécution du contrat (CJCE, 27 octobre 2005, Commission des Communautés européenne c/ Royaume d’Espagne, Aff. C-158/03 ; CE, 14 janvier 1998, Société Martin Fourquin, n° 168688).

Évaluation au cas par cas

L’acheteur doit prouver que seule une exigence de localisation de tout ou partie des moyens est en mesure d’atteindre ses objectifs, notamment en termes de sécurité des informations et des approvisionnements ou de prise en compte de considérations sociales ou environnementales. Il lui revient de justifier, pour chaque marché, que seule cette exigence constitue une condition déterminante, adéquate et effective de la bonne exécution des prestations, à l’exclusion de toute autre exigence de moindre effet.

Moyens d’exécution visés

Seuls les moyens utilisés pour l’exécution du marché sont visés par cette disposition. Cela peut concerner, notamment, le lieu de production ou encore l’entrepôt où sont stockées les pièces ou les données.

Réserves

L’objet de l’implantation ne peut être imposé que s’il s’agit du seul moyen de répondre aux objectifs poursuivis. Il n’est pas possible d’exiger une implantation géographique préexistante à l’attribution du marché : il ne peut s’agir que d’une condition d’exécution du marché qu’un opérateur économique s’engage dans son offre à honorer après l’attribution et la signature du contrat.

Marchés concernés

Les acheteurs peuvent mettre en œuvre cette disposition dans tout marché public, quel que soit son objet, dès lors que cette exigence est justifiée au regard de l’objet du marché public ou de ses conditions d’exécution. Tel est notamment le cas pour des marchés spécifiques, nécessaires pour le bon fonctionnement et la continuité de leurs missions et activités.

Justifications possibles

Les justifications peuvent par exemple résider dans la nécessité de garantir :

• La sécurité des approvisionnements pour des produits de santé indispensables à la continuité du service public hospitalier ou à la réalisation d’actes de soin urgents et vitaux, dans les contextes de crises sanitaires ou internationales pouvant entraîner des pénuries.
• La sécurité des informations, en exigeant l’implantation de serveurs informatiques sur le territoire de l’Union dont les données ne pourraient être extraites à distance par des entreprises installées dans des pays tiers n’apportant pas les garanties exigées par le règlement général 2016/679 sur la protection des données.
• La disponibilité dans des délais raisonnables de pièces de rechange dans le cadre de marchés relatifs à l’installation, l’entretien ou la maintenance d’installations de production d’énergie.
• Des réponses à des perturbations ou indisponibilités exceptionnelles sur certains segments ou secteurs industriels sous tension.

Critère d’attribution

Si les conditions de recours à l’exigence de localisation des moyens d’exécution du contrat sont réunies, il est possible d’en faire une condition minimale obligatoire pour tous et de prévoir en outre un critère d’attribution permettant à l’acheteur d’évaluer la qualité des mesures proposées et des garanties associées au regard de l’objet et des conditions d’exécution du marché.