Code de la commande publique (Plan) > Article L2111-1

L’article L2111-1 du Code de la commande publique pose un principe fondamental : l’obligation pour l’acheteur de définir précisément la nature et l’étendue de ses besoins avant toute consultation, en intégrant les objectifs de développement durable (économiques, sociaux et environnementaux). Cette définition préalable, encadrée par une jurisprudence abondante, doit garantir une mise en concurrence équitable tout en permettant la prise en compte d’aspects qualitatifs et durables. Elle conditionne la validité de la procédure de passation et se traduit notamment par des spécifications techniques précises et non discriminatoires, pouvant inclure des labels ou des caractéristiques environnementales dès lors qu’elles sont liées à l’objet du marché.

Source : Légifrance (01/04/20)

Jurisprudence et autres points

CAA de Marseille, 26 février 2018, Société PR’OPTIM c/ Syndicat mixte d’Arbois, n° 17MA00088.

CAA Nancy, 21 novembre 2017, n° 15NC00636.

CE, 15 novembre 2017, Commune du Havre, n° 412644. (Si le fait de fixer seulement une durée maximale ne constitue pas, à lui seul, un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, l’incertitude sur le montant des investissements à réaliser et à amortir qui résulte par ailleurs des imprécisions sur le périmètre de la concession traduit une insuffisante détermination de ses besoins par la commune).

CE, 10 février 2016, Sociétés SMC2, n° 382148. (procédé de fixation de la couverture de l’ouvrage justifié par l’objet même du marché ; que, par suite, la commune n’a, en faisant le choix de ce procédé, pas méconnu les dispositions du IV de l’article 6 du code des marchés publics citées ci-dessus ni le principe d’égalité entre les candidats).

Article 37 de la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte et décrets d’application nos 2017-21, 2017-22, 2017-23, 2017-24 du 11 janvier 2017.

CAA Bordeaux, 20 juin 2013, SARL FD2F c/ Commune de Case-Pilote n° 11BX02368.

CE, 18 décembre 2012, Département de la Guadeloupe, n° 362532. (Les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent, lorsqu’ils choisissent d’évaluer les offres par plusieurs critères pondérés, recourir à des méthodes de notation conduisant à l’attribution, pour un ou plusieurs critères, de notes négatives).

CE, 23 novembre 2011, Communauté urbaine de Nice-Côte d’Azur, n° 351570. (Le pouvoir adjudicateur doit, en application des dispositions de l’article 5 du code des marchés publics, concilier, pour la détermination de la nature et de l’étendue des besoins à satisfaire, des objectifs de protection et de mise en valeur de l’environnement, de développement économique et de progrès social. Si les dispositions du I de l’article 53 du même code lui permettent de se fonder notamment, pour attribuer le marché, sur les performances en matière de protection de l’environnement, elles lui imposent seulement de retenir les critères permettant de sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse).

CE, 30 septembre 2011, Région Picardie, n° 350431. (Pour l’application du IV de l’article 6 du code des marchés publics, il y a lieu, s’agissant des marchés de services, d’examiner si la spécification technique a ou non pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques puis, dans l’hypothèse seulement d’une telle atteinte à la concurrence, si cette spécification est justifiée par l’objet du marché ou, si tel n’est pas le cas, si une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle. Les prestations faisant l’objet du marché de services consistaient en l’intégration et l’adaptation aux besoins de la collectivité d’une solution logicielle qui, eu égard à son caractère de logiciel libre, était librement et gratuitement accessible et modifiable par l’ensemble des entreprises spécialisées qui étaient ainsi toutes à même de l’adapter aux besoins de la collectivité et de présenter une offre indiquant les modalités de cette adaptation. La spécification par les documents de la consultation d’un logiciel libre ne confère pas d’avantage concurrentiel à une société co-conceptrice et copropriétaire de ce logiciel, alors que toute entreprise spécialisée dans l’installation de logiciels de ce type avait la capacité d’adapter ce logiciel aux besoins spécifiés.).

CAA Marseille, 20 décembre 2010, Société Siorat, n° 08MA01775.

CE, 15 décembre 2008, Communauté urbaine de Dunkerque, n° 310380. (Considérant qu’en vertu du règlement de la consultation les candidats étaient autorisés à présenter des « services annexes » pris en compte à hauteur de 30% au titre du critère de la valeur technique des offres, critère lui-même assorti d’une pondération de 7/20 dans l’évaluation des offres ; que les prestations complémentaires ainsi demandées à titre facultatif ne faisaient l’objet d’aucune description précise, le règlement de la consultation se bornant à citer des exemples non-limitatifs de services annexes susceptibles d’être proposés, tels que des « distributeurs de plans », des « fiches horaires » mais aussi la « mise à disposition de vélo »… ; que faute d’avoir précisément défini le type des prestations complémentaires envisagées, lesquelles doivent nécessairement être en rapport direct avec l’objet du marché, la COMMUNAUTE URBAINE DE DUNKERQUE et la VILLE DE DUNKERQUE n’ont pas, eu égard à l’insuffisante définition de la nature et de l’étendue de leurs besoins, et à la marge de choix discrétionnaire qu’elles s’étaient ainsi réservée, prévu des modalités d’examen des offres garantissant l’égalité de traitement des candidats et la transparence de la procédure ; qu’ainsi, et alors même que le sous-critère « services annexes » n’occupait pas une place prépondérante, dans le jugement des offres, compte tenu du coefficient de pondération qui lui était affecté, la COMMUNAUTE URBAINE DE DUNKERQUE et la VILLE DE DUNKERQUE ont manqué aux obligations de publicité et de mise en concurrence qui leur incombaient ; qu’un tel manquement, qui est de nature à léser la société Decaux au stade de l’examen des offres, justifie l’annulation de la procédure de passation du marché).

CE, 8 août 2008, Région Bourgogne n° 307143. (La spécialité d’une société suffit à établir son intérêt à conclure un contrat, et par suite à agir sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, sans qu’elle ait à établir qu’elle a été empêchée d’être candidate).

Rép. min. n° 25167JO Sénat, 11 janvier 2007, p. 75.

CE, 11 septembre 2006, Commune de Sarran c/ société Gallaud, n° 257545. (Considérant qu’il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que le règlement de la consultation comportait un premier critère additionnel exigeant la production d’un projet de contrat de garantie décennale portant , selon le cahier des clauses techniques particulières, sur la tenue des pavés et notamment sur la couleur et la résistance au gel et au sel de déverglaçage ; que la société Gallaud a fourni à l’appui de son offre sa police d’assurances conclue le 22 octobre 1993 qui ne garantissait que les pavés ayant la norme NF alors que les pavés devant être fournis ne bénéficiaient pas de cette norme ; que, sur demande de renseignements complémentaires, la société a produit le 13 septembre 1994 un document de son assureur enregistrant une demande d’extension pour les pavés sans norme NF ; que la même société précisait que cette garantie ne couvrait pas la tenue de la couleur des pavés ; que, dans ces conditions, et comme l’a constaté la cour, la société n’a pas produit de projet de contrat répondant aux exigences du règlement de consultation ; qu’en jugeant, dès lors, que la société avait une chance sérieuse d’obtenir le marché alors que son offre ne respectait pas ce règlement, la cour a commis une erreur de droit ; que, par suite, la COMMUNE DE SARAN est fondée à demander l’annulation de l’article 2 de l’arrêt attaqué la condamnant à verser une indemnité à la société Gallaud).

CJCE, 3 mars 2005, Fabricom SA, Aff.C-21/03 et C-34/03. (Rapprochement des législations – Procédures de passation des marchés publics de services, de fournitures, de travaux et dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications – Directives 92/50, 93/36, 93/37 et 93/38 – Principe de non-discrimination entre les soumissionnaires – Réglementation nationale excluant de la participation au marché toute personne ayant contribué au développement des travaux, fournitures et services concernés sans possibilité de prouver l’absence d’atteinte à la concurrence – Inadmissibilité).

Rép. min. n°40461, JOAN, 23 novembre 2004, p. 9271 (Conditions d’exécution liées à l’implantation géographiques des candidats en principe interdites).

CAA Lyon, 2 juin 2004, Société Michel Charmettan Construction, n° 98LY01271.

Conseil constitutionnel, 26 juin 2003, décision n° 2003-473 DC.

CJCE, 4 décembre 2002, EVN AG, Wienstrom GmbH Republik Osterreich, Aff. C-448/01).

CJCE, 17 septembre 2002, Concordia Bus Finland Oy Ab, Aff. C-513/99).

CJCE, 5 octobre 2000, Commission c/République française, Aff. C-16/98.

CE, 8 février 1999, Syndicat Intercommunal des eaux de la Gâtine, n° 156333.

CE, 29 juillet 1998, Commune de Léognan, n° 190452.

CJCE, 24 janvier 1995, Commission c/Pays-Bas, Aff. C-359/93.

CE, 26 septembre 1994, Préfet d’Eure-et-Loire, n° 122759.

CE, 26 juillet 1991, Commune de Sainte Marie, n° 117717.

CJCE, 20 septembre 1988, Beentjes, Aff.C-31/87.

Considérant 75 de la directive 2014/24/UE.

(75) Les pouvoirs adjudicateurs qui souhaitent acquérir des travaux, fournitures ou services présentant des caractéristiques spécifiques d’ordre environnemental, social ou autre devraient pouvoir faire référence à un label précis, comme l’écolabel européen, un écolabel (pluri)national ou tout autre label, à condition que les exigences attachées au label soient liées à l’objet du marché telles que les exigences relatives à la description et à la présentation du produit, notamment à son emballage. Il est également essentiel que ces exigences soient définies et adoptées sur la base de critères objectivement vérifiables, suivant une procédure à laquelle les parties concernées, telles que les organismes publics, les consommateurs, les fabricants, les distributeurs ou les organisations environnementales, peuvent participer, et que le label soit accessible à tous les intéressés et qu’ils puissent l’obtenir. Il convient de préciser que les parties concernées pourraient être des organismes publics ou privés, des entreprises ou tout type d’organisation non gouvernementale (organisation qui ne fait pas partie d’un gouvernement et qui n’est pas une entreprise traditionnelle).

Il convient également de préciser que des organisations ou organismes publics ou nationaux particuliers peuvent participer à la définition des exigences en matière de label susceptibles d’être utilisées dans le cadre d’un marché passé par des pouvoirs publics sans que ces organisations ou organismes perdent leur statut de tierces parties.

La référence à des labels ne devrait pas avoir pour effet de freiner l’innovation.

Considérant 20 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014.

(20) Aux fins de l’estimation de la valeur d’un marché donné, il convient de préciser qu’il devrait être permis de baser l’estimation de la valeur sur une subdivision du marché uniquement lorsque cela est justifié par des motifs objectifs. Par exemple, il pourrait être justifié d’estimer la valeur d’un marché au niveau d’une unité opérationnelle distincte du pouvoir adjudicateur, comme une école ou un jardin d’enfants, à condition que l’unité en question soit responsable de manière autonome de ses marchés. On peut considérer que tel est le cas lorsque l’unité opérationnelle distincte mène de manière autonome les procédures de passation de marché et prend les décisions d’achat, dispose d’une ligne budgétaire séparée pour les marchés concernés, conclut le marché de manière autonome et assure son financement à partir d’un budget dont elle dispose. Une subdivision ne se justifie pas lorsque le pouvoir adjudicateur organise simplement la passation d’un marché de manière décentralisée.

Considérant 97 de la directive 2014/24/UE.

(97) En outre, afin que les considérations sociales et environnementales soient mieux prises en compte dans les procédures de passation de marché, il convient que les pouvoirs adjudicateurs soient autorisés à appliquer des critères d’attribution ou des conditions d’exécution de marché liés aux travaux, produits ou services à fournir en vertu du marché public sous tous leurs aspects et à n’importe quel stade de leur cycle de vie, depuis l’extraction des matières premières utilisées pour le produit jusqu’au stade de l’élimination de celui-ci, y compris les facteurs intervenant dans le processus spécifique de production, de fourniture ou de commercialisation et ses conditions, desdits travaux, produits ou services, ou dans un processus spécifique lié à un stade ultérieur de leur cycle de vie, même lorsque ces facteurs ne font pas partie de leur contenu matériel. À titre d’exemple, sont à considérer comme des critères et des conditions applicables à ce type de processus de production ou de prestation ceux prévoyant que des substances chimiques toxiques n’entrent pas dans la fabrication des produits achetés ou que les services achetés sont fournis en utilisant des machines économes en énergie. Conformément à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, il s’agit également de critères d’attribution ou de conditions d’exécution du marché relatifs à la fourniture ou à l’utilisation de produits issus du commerce équitable lors de l’exécution du marché à attribuer. Les critères et conditions concernant la commercialisation et ses conditions peuvent par exemple mentionner que le produit concerné est issu du commerce équitable, y compris l’obligation de payer aux producteurs un prix minimum et une majoration de prix. Parmi les conditions d’exécution du marché liées aux considérations environnementales pourraient figurer, par exemple, la livraison, l’emballage et l’élimination des produits et, pour ce qui est des marchés de travaux ou de services, la minimisation des déchets et l’utilisation efficace des ressources.

Toutefois, la condition de l’existence d’un lien avec l’objet du marché exclut les critères et conditions relatifs à la politique générale de l’entreprise, qui ne peuvent être considérés comme un élément caractérisant le processus spécifique de production ou de fourniture des travaux, produits ou services achetés. Les pouvoirs adjudicateurs ne devraient dès lors pas être autorisés à exiger des soumissionnaires qu’ils aient mis en place une politique particulière de responsabilité sociale ou environnementale de l’entreprise.

Considérant 98 de la directive 2014/24/UE.

(98) Il est essentiel que les critères d’attribution ou les conditions d’exécution du marché concernant les aspects sociaux du processus de production aient trait aux travaux, produits ou services à fournir en vertu du marché. En outre, ils devraient être appliqués conformément à la directive 96/71/CE, selon l’interprétation de la Cour de justice de l’Union européenne, et ne devraient pas être retenus ou appliqués de telle façon qu’ils créent une discrimination directe ou indirecte à l’encontre d’opérateurs économiques d’autres États membres ou de pays tiers parties à l’AMP ou à des accords de libre-échange auxquels l’Union est partie. Dès lors, les exigences concernant les conditions de travail de base réglementées par la directive 96/71/CE, telles que les taux minimaux de rémunération, devraient demeurer au niveau établi par le droit national ou par des conventions collectives appliqués conformément au droit de l’Union dans le cadre de ladite directive.

Les conditions d’exécution du marché pourraient également viser à favoriser la mise en œuvre de mesures destinées à promouvoir l’égalité des hommes et des femmes au travail, une plus grande participation des femmes au marché du travail et la conciliation de la vie professionnelle et de la vie privée, la protection de l’environnement ou le bien-être animal, à assurer le respect pour l’essentiel des dispositions des conventions fondamentales de l’Organisation internationale du travail (OIT), ainsi qu’à recruter davantage de personnes défavorisées que ne l’exige la législation nationale.

Considérant 104 de la directive n° 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014.

(104) Les conditions d’exécution du marché énoncent des exigences spécifiques liées à l’exécution du marché. Contrairement aux critères d’attribution du marché, qui servent de base à l’évaluation comparative de la qualité des offres, les conditions d’exécution du marché constituent des exigences objectives arrêtées qui n’ont pas d’incidence sur l’évaluation des offres. Les conditions d’exécution du marché devraient être compatibles avec la présente directive pour autant qu’elles ne soient pas directement ou indirectement discriminatoires et qu’elles soient liées à l’objet du marché, y compris tous les facteurs qui interviennent dans le processus même de production, de prestation ou de commercialisation lui-même. Cela comprend les conditions relatives au processus d’exécution du marché, mais exclut les exigences concernant la politique générale d’une société.

Les conditions d’exécution du marché devraient figurer dans l’avis de marché, l’avis de préinformation servant de moyen d’appel à la concurrence ou dans les documents de marché.