Code de la commande publique (Plan)

Article R2142-3 du CCP – [Capacités des opérateurs économiques sur lesquels le candidat s’appuie]

Un opérateur économique peut avoir recours aux capacités d’autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature juridique des liens qui l’unissent à ces opérateurs. L’acheteur peut exiger que les opérateurs économiques concernés soient solidairement responsables dans la mesure où cela est nécessaire à la bonne exécution du marché. Dans ce cas, l’acheteur justifie cette exigence dans les documents de la consultation.

Source : Legifrance 30/09/19

Principales dispositions relatives aux recours aux capacités de tiers selon l’Article R2142-3

Dans le cadre des marchés publics, selon l’article R2142-3 du Code de la commande publique, un opérateur économique peut faire valoir les capacités d’autres entités pour répondre aux exigences d’un marché.

Cette possibilité est ouverte quelle que soit la nature juridique des liens entre l’opérateur économique candidat et les entités dont il fait valoir les capacités.

Le recours à d’autres entités est une possibilité offerte aux opérateurs économiques pour compléter leurs propres capacités dans le cadre des marchés publics. L’acheteur doit vérifier que les candidats disposent effectivement des moyens nécessaires et ne peut imposer un formalisme particulier pour justifier de ces capacités, laissant ainsi le choix de la forme de coopération à l’opérateur économique.

Nature des liens

Les liens entre l’opérateur économique candidat et les entités dont il se prévaut peuvent être de toute nature juridique. Cela peut inclure des liens de sous-traitance, de filiation, de co-traitance dans le cadre d’un groupement d’entreprises, ou encore des liens capitalistiques.

Preuve de la capacité

L’opérateur économique doit prouver à l’acheteur qu’il disposera effectivement des moyens nécessaires des entités dont il se prévaut pour l’exécution du marché. Cette preuve doit être une obligation juridiquement contraignante.

Modalités de preuve

L’opérateur économique est libre de choisir la manière de prouver qu’il dispose des capacités nécessaires des entités tierces. L’engagement des entités tierces à mettre leurs moyens à disposition du candidat est une preuve acceptable. Toutefois, cela n’exclut pas d’autres modes de preuve.

Par exemple, dans le cadre de l’appui sur les capacités d’un sous-traitant, le formulaire DC4 peut être utilisé.

Sous-traitance

Lorsqu’un candidat fait appel à un sous-traitant, l’acheteur examine les capacités du sous-traitant de la même manière qu’il examine celles du candidat. Toutefois, c’est au candidat que l’acheteur s’adresse pour obtenir les justificatifs. En cas de sous-traitance, l’acheteur doit vérifier que le sous-traitant possède les capacités complémentaires nécessaires et n’est pas sous le coup d’une exclusion. Les mêmes règles concernant l’impossibilité de demander des documents disponibles en ligne ou déjà fournis s’appliquent au sous-traitant.

Groupement d’opérateurs économiques

Les opérateurs économiques peuvent se regrouper pour présenter une candidature. L’appréciation des capacités d’un groupement est globale. Il n’est pas nécessaire que chaque membre du groupement ait toutes les capacités requises. Cependant, l’acheteur peut exiger que certaines tâches essentielles soient réalisées par un membre spécifique du groupement. L’acheteur peut interdire aux candidats de se présenter à la fois individuellement et en tant que membre d’un groupement.

Entreprises de création récente

Une entreprise nouvellement créée peut justifier de ses capacités financières en se prévalant de celles d’autres opérateurs économiques.

L’absence de références relatives à l’exécution de marchés de même nature ne peut pas justifier à elle seule l’élimination d’un candidat. Les acheteurs doivent autoriser les candidats qui ne sont pas en mesure de fournir les pièces exigées à prouver leurs capacités financières par d’autres moyens.

Vérification par l’acheteur

L’acheteur doit vérifier que le candidat a effectivement accès aux moyens des entités dont il se prévaut. L’acheteur ne peut ni présumer que le candidat a les moyens nécessaires ni exclure a priori certains modes de preuve.

Interdiction d’imposer un accord de partenariat ou une société en nom collectif

L’acheteur ne peut pas imposer au candidat de conclure un accord de partenariat ou de créer une société en nom collectif avec les entités dont il fait valoir les capacités. Le candidat est libre de choisir la nature juridique des liens qu’il établit avec ces entités (CJUE, 14 janvier 2016, affaire C-234/14, «Ostas celtnieks» SIA, contre Talsu novada pašvaldība, Iepirkumu uzraudzības birojs).

Jurisprudence

CAA Bordeaux, 8 octobre 2024, n° 22BX02236 – Recours aux capacités d’autres opérateurs économiques

Les précisions de la Cour administrative d’appel de Bordeaux sur la distinction entre référence et recours aux capacités d’un tiers dans les marchés publics.

La Cour administrative d’appel de Bordeaux apporte des précisions sur la distinction entre la simple référence aux données d’une société tierce et le recours à ses capacités.

Cette solution, qui s’inscrit dans le prolongement de la jurisprudence européenne, revêt une importance pratique pour les acheteurs publics comme pour les opérateurs économiques.

L’affaire concernait un marché de transport scolaire non urbain lancé par l’établissement public Martinique Transport. La SARL Compagnie robertine de transport, classée deuxième pour le lot n°6, contestait l’attribution au groupement « Les autocars du Nord » en soulevant principalement que l’un de ses membres, la société UF-Trans créée en 2020, s’était indûment appuyée sur les capacités d’une société tierce sans la déclarer formellement comme société support. Ce offrait à la Cour l’occasion de préciser les contours du dispositif de recours aux capacités d’autres opérateurs.

La Cour développe une analyse en trois temps.

Elle rappelle d’abord le cadre juridique applicable, issu de l’article 63 de la directive 2014/24/UE et désormais codifié aux articles L. 2142-1 et R. 2142-3 du code de la commande publique. Ces dispositions, comme le souligne la Cour en se référant explicitement à la jurisprudence « Rad Service » de la CJUE du 3 juin 2021, permettent à un opérateur de s’appuyer sur les capacités d’autres entités tout en encadrant strictement ce dispositif.

Dans un deuxième temps, la Cour opère une distinction importante. Elle considère que la simple référence à des données d’une autre société, même pour justifier d’une expérience antérieure à sa création, « ne saurait par elle-même manifester l’intention du groupement d’avoir recours aux capacités opérationnelles, techniques ou financières d’une entité tierce« . Cette position elle s’appuie sur une analyse concrète des éléments du dossier, notamment le Document Unique de Marché Européen (DUME) dans lequel la société concernée avait expressément indiqué ne pas recourir aux capacités d’autres entités.

Enfin, la Cour complète son raisonnement en examinant la question de la prise en compte des moyens futurs dans l’analyse des offres. Elle considère que la simple mention d’un projet d’acquisition d’un terrain, dès lors qu’elle n’a pas été déterminante dans la notation, ne saurait caractériser une rupture d’égalité entre les candidats.

Cette décision revêt une portée pratique.

• D’une part, elle sécurise la participation aux marchés publics des entreprises nouvellement créées en leur permettant de se prévaloir de l’expérience acquise par leurs dirigeants au sein d’autres structures, sans avoir à mobiliser formellement le dispositif du recours aux capacités de tiers.
• D’autre part, elle préserve l’efficacité des mécanismes de vérification prévus par le code de la commande publique en maintenant l’exigence d’une déclaration formelle lorsqu’un candidat entend effectivement s’appuyer sur les moyens opérationnels d’un tiers pour exécuter le marché.

Par ailleurs, la solution retenue s’inscrit dans la jurisprudence visant à faciliter l’accès des PME à la commande publique, tout en préservant les exigences de transparence et de sécurité juridique. Elle illustre la recherche d’un équilibre entre la souplesse dans l’appréciation des capacités des candidats et le maintien d’un cadre juridique pour le recours aux capacités de tiers.