Code de la commande publique (Plan)

Voir les conseils pour éviter les offres irrégulières, inacceptables et inappropriées

Les articles L2152-1 à L2152-4 du Code de la Commande Publique établissent le cadre juridique relatif au traitement des offres non conformes dans les marchés publics. Ces dispositions définissent trois catégories d’offres devant être écartées : les offres irrégulières, qui ne respectent pas les exigences de la consultation ou la législation applicable ; les offres inacceptables, dont le prix excède les crédits budgétaires alloués ; et les offres inappropriées, qui ne répondent pas aux besoins exprimés. Ce dispositif, enrichi par une jurisprudence abondante, précise les conditions d’élimination de ces offres tout en prévoyant, dans certains cas, des possibilités de régularisation. Il vise ainsi à garantir l’efficacité de la commande publique tout en assurant une concurrence effective et loyale entre les opérateurs économiques.

Section 1 : Offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées

Article L. 2152-1 [Rejet des offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées]

L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées.

Article R. 2152-1 [Traitement des offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées selon les procédures]

Dans les procédures adaptées sans négociation et les procédures d’appel d’offres, les offres irrégulières, inappropriées ou  inacceptables sont éliminées.

Dans les autres procédures, les offres inappropriées sont éliminées. Les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables au cours de la négociation ou du dialogue, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables sont éliminées.

Article L. 2152-2 [Offres irrégulières]

Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale.

Article R. 2152-2 [Offres irrégulières et régularisation possible]

Dans toutes les procédures, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses.

La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles.

Article L. 2152-3 [Offres inacceptables]

Une offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché, déterminés et établis avant le lancement de la procédure.

Article L. 2152-4 [Offres inappropriées]

Une offre inappropriée est une offre sans rapport avec le marché parce qu’elle n’est manifestement pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l’acheteur qui sont formulés dans les documents de la consultation.

Source : Legifrance 01/01/20

Offre irrégulière et non respect des prescriptions imposées par le règlement de la consultation

Réutilisation de scellements des mobiliers déposés au lieu de construire des scellements neufs

Un pouvoir adjudicateur ne peut attribuer un marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par le règlement de la consultation. Est irrégulière l’offre d’une société attributaire du marché qui a prévu une réutilisation de certains scellements des mobiliers déposés alors que la prescription imposée par le règlement de consultation était de construire des scellements neufs (CE, 7 février 2023, n° 461935, Métropole Toulon-Provence-Méditerranée).

Une convention collective inapplicable ne saurait être retenue

Il résulte de l’article L. 2261-15 du code du travail que les stipulations d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel rendues obligatoires par arrêté ministériel s’imposent aux candidats à l’octroi d’une délégation de service public (DSP) lorsqu’ils entrent dans le champ d’application de cette convention. Par suite, une offre finale mentionnant une convention collective inapplicable ou méconnaissant la convention applicable ne saurait être retenue par l’autorité concédante et doit être écartée comme irrégulière par celle-ci (CE, 10 octobre 2022, n° 455691, Sté Action développement loisir).

Absence d’autorisation de mise sur le marché exigée par les documents de la consultation

« il résulte de ce qui précède, d’une part, qu’à la date de l’instruction de l’offre de la société CERA et de l’attribution du marché, la société CERA ne disposait d’aucune autorisation de mise sur le marché pour le produit  » Aquabac XT « . D’autre part, la circonstance qu’elle ait fourni une justification de dépôt de demande d’autorisation de mise sur le marché du produit  » Aquabac XT  » effectuée le 6 septembre 2013 et une attestation sur l’honneur d’enregistrement et d’autorisation du produit  » Aquabac XT  » à base de  » bacillus Thuringiensis israelensis  » ne sauraient valoir autorisation de mise sur le marché. Dès lors, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens de la requête, la SAS Sumitomo Chemical Agro Europe est fondée à soutenir que l’offre de la société CERA, qui ne comportait pas l’autorisation de mise sur le marché exigé par les documents de la consultation, était irrégulière pour ce motif. » (CAA Marseille, 25 octobre 2021, n° 20MA03008, SAS Sumitomo Chemical Agro Europe).

Un concurrent évincé pour offre irrégulière peut se prévaloir de l’irrégularité de l’offre retenue

« La circonstance que l’offre du concurrent évincé, auteur du référé contractuel, soit irrégulière ne fait pas obstacle à ce qu’il puisse se prévaloir de l’irrégularité de l’offre de la société attributaire du contrat en litige. Tel est notamment le cas lorsqu’une offre peut être assimilée, par le juge des référés dans le cadre de son office, à une offre irrégulière en raison de son caractère anormalement bas. » (CE, 27 mai 2020, n° 435982, Société Clean Building).

La rectification d’une erreur purement matérielle n’entraine pas forcément l’irrégularité de l’offre

Si les dispositions du I de l’article 59 du code des marchés publics s’opposent en principe à toute modification du montant de l’offre à l’initiative du candidat ou du pouvoir adjudicateur, ce principe ne saurait recevoir application dans le cas exceptionnel où il s’agit de rectifier une erreur purement matérielle, d’une nature telle que nul ne pourrait s’en prévaloir de bonne foi dans l’hypothèse où le candidat verrait son offre retenue.

En l’espèce une société a remis un bordereau de prix unitaires avec un prix  de 22 euros, montant anormalement faible, la décomposition de ce prix faisait apparaître la mention du seul prix unitaire de transport de ces déchets et omettait le stockage et traitement, dont l’absence ne pouvait résulter que d’une erreur purement matérielle.

Décelant cette erreur, l’acheteur a demandé des précisions et la société a indiqué que ce prix était de 220 euros et non de 22 euros. Elle a ainsi, procédé à la rectification d’une erreur purement matérielle, laquelle était d’une nature telle que nul, notamment pas le département, n’aurait pu ensuite s’en prévaloir de bonne foi dans l’hypothèse où l’offre du groupement dont la société était le mandataire aurait été retenue ; que cette rectification pouvait ainsi intervenir sans méconnaître, en l’espèce, le principe interdisant de modifier l’offre.

Par suite, c’est à tort que la commission d’appel d’offres a éliminé l’offre au motif que la société avait méconnu ce principe en modifiant le montant de son offre. Cette élimination a constitué un manquement du département à ses obligations de mise en concurrence qui, eu égard au stade de la procédure auquel il est intervenu, est susceptible d’avoir lésé la société laquelle n’a pu voir son offre examinée par le département … (CE, 21 septembre 2011, n° 349149, Département des Hauts-de-Seine).

L’attribution de plusieurs lots à une même entreprise doit être prévue au RC pour y procéder

Le règlement de la consultation d’un marché est obligatoire dans toutes ses mentions.. Un pouvoir adjudicateur ne peut attribuer un marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par le règlement de la consultation. « … si aucune disposition du code des marchés publics applicable au marché en litige n’interdit l’attribution de plusieurs lots à une même entreprise, la personne responsable du marché, dans la mesure où le règlement de la consultation ne le prévoyait pas, ne pouvait attribuer à une même entreprise tous les lots du marché sans procéder à une comparaison lot par lot des propositions présentées par les différentes entreprises ; qu’en procédant seulement à la comparaison globale de combinaisons d’attribution des lots, la personne responsable du marché a porté atteinte au principe d’égalité des entreprises soumissionnaires » (CE, 23 novembre 2005, Société Axialogic, n° 267494).

Offre inacceptable

Une offre n’est pas obligatoirement inacceptable si elle dépasse l’estimation de l’acheteur dès lors qu’elle peut être financée

L’offre d’une société a été rejetée sans classement au motif qu’elle était supérieure de 25 % à l’estimation de l’acheteur et par suite, déclarée  » économiquement inacceptable « . Il ne résultait pas de l’instruction que l’offre de la société n’aurait pas pu être financée par l’acheteur et que cette offre ne pouvait être qualifiée d’inacceptable. En conséquence l’acheteur a manqué à ses obligations de mise en concurrence en s’abstenant de la classer.

Cette irrégularité avait affecté les chances de la société d’obtenir le contrat, dès lors que son offre n’avait pas été examinée au regard des critères de sélection posés par le règlement de la consultation, notamment celui de la valeur technique (CE, 24 juin 2011 , n° 346665, OPH de l’Essonne, du Val d’Oise et des Yvelines).

Réponse ministérielle du 22/09/16 – Question écrite n° 21407 de M. Jean-Claude Carle

« Dans les procédures d’appel d’offres et les procédures adaptées sans négociation, l’élimination des offres inacceptables correspond à la réalisation de l’objectif de bonne utilisation des deniers publics.

En effet, pour chaque achat et chaque lot d’un marché public, l’acheteur doit procéder à une estimation réaliste du budget correspondant à la prestation voulue. Ainsi, la notion d’offre inacceptable s’analyse au regard de la capacité pour l’acheteur de financer ou non la prestation objet du marché. Néanmoins, une offre ne peut être déclarée inacceptable au seul motif que son prix semble excessif ou est supérieur au montant estimé du marché.

L’article 59 définit spécifiquement l’offre inacceptable comme celle dépassant les crédits budgétaires alloués. Cette notion doit être interprétée strictement : elle ne correspond ni au budget annuel de l’acheteur, ni à une simple estimation. Ainsi, une offre ne peut être regardée comme inacceptable si, bien que supérieure à l’estimation de l’acheteur, celui-ci est en mesure de la financer (CE, 24 juin 2011, Office public de l’habitat interdépartemental de l’Essonne, du Val d’Oise et des Yvelines, n° 346665).

Un acheteur peut donc toujours attribuer un marché à une offre qui dépasse son estimation initiale. En revanche, il éliminera les offres qu’il ne peut pas financer, autrement dit celles qui excèderaient les crédits budgétaires alloués au marché public.  »

Source : Question écrite n° 21407 de M. Jean-Claude Carle – Réponse du Ministère de l’Economie et des Finances, JO Sénat, 22 septembre 2016.