retenue de garantie
Code de la commande publique (Plan)
La retenue de garantie dans les marchés publics (Articles R2191-32 à R2191-35)
Présente dans de nombreux marchés publics, la retenue de garantie constitue une mesure de protection efficace pour l’acheteur public.
I. Fondements juridiques de la retenue de garantie
La retenue de garantie est prévue par les articles L. 2191-7 et les articles R. 2191-32 à R. 2191-35 du Code de la commande publique. Issu du droit privé, son régime présente néanmoins certaines spécificités propres aux marchés publics.
1. Inspiration du droit privé
Le mécanisme de la retenue de garantie s’inspire de la loi n°71-584 du 16 juillet 1971, applicable aux seuls marchés privés de travaux au sens de l’article 1779 3° du Code civil.
2. Adaptation au droit public
Transposée aux marchés publics, elle voit son champ d’application étendu à tous les types de contrats. Son régime est également amendé sur certains points.
II. Conditions de mise en œuvre de la retenue de garantie
La mise en œuvre est encadrée par les textes.
1. Caractère facultatif et contractuel
Elle n’est ni automatique, ni obligatoire. Elle doit être expressément prévue dans les documents particuliers du marché pour s’appliquer.
2. Existence d’un délai de garantie
L’article R. 2191-32 du CCP la subordonne à l’existence d’un délai de garantie légal ou contractuel. En pratique, ce mécanisme est donc surtout utilisé pour les marchés de travaux.
3. Plafonnement du montant
L’article R. 2191-33 du CCP plafonne la retenue de garantie à 5% du montant initial du marché, ramené à 3% pour les PME attributaires de marchés de l’État.
4. Assiette de la retenue de garantie
Elle est prélevée sur tous les paiements (acomptes, solde) à l’exception de l’avance versée au titulaire.
III. Objet de la retenue de garantie
Selon l’article R. 2191-32 du CCP, elle ne peut servir qu’à couvrir :
- Les réserves à la réception des prestations
- Les réserves pendant le délai de garantie si la malfaçon n’était pas apparente ou ses conséquences non identifiables lors de la réception.
Elle ne saurait être utilisée pour d’autres finalités comme le paiement de pénalités de retard.
Les articles du CCP concernés
Article R2191-32
Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.
La retenue de garantie a pour seul objet de couvrir les réserves formulées à la réception des prestations du marché et, le cas échéant, celles formulées pendant le délai de garantie lorsque les malfaçons n’étaient pas apparentes ou que leurs conséquences n’étaient pas identifiables au moment de la réception.
Article R2191-33
Modifié par Décret n°2018-1225 du 24 décembre 2018 – art. 12
Le montant de la retenue de garantie ne peut être supérieur à 5 % du montant initial du marché augmenté, le cas échéant, du montant des modifications en cours d’exécution.
Pour les marchés publics conclus par l’Etat et une petite et moyenne entreprise mentionnée à l’article R. 2151-13, ce taux est de 3 %.
Article R2191-34
Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.
La retenue de garantie est prélevée par fractions sur les acomptes, les règlements partiels définitifs et le solde.
Dans l’hypothèse où le montant des sommes dues au titulaire ne permettrait pas de procéder au prélèvement de la retenue de garantie, celui-ci est tenu de constituer une garantie à première demande selon les modalités prévues à la sous-section 2 de la présente section.
Le deuxième alinéa n’est pas applicable aux personnes publiques titulaires d’un marché.
Source : Legifrance 30/09/19