Le Code de la commande publique encadre strictement les modifications apportées aux contrats en cours d’exécution. Ces dispositions visent à garantir le respect des principes fondamentaux de la commande publique, tels que la liberté d’accès, l’égalité de traitement et la transparence.

Il est à noter que le marché peut être modifié lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ont été prévues dans les documents contractuels initiaux sous la forme de clauses de réexamen.

Qu’est-ce qu’un avenant ?

Un avenant est un document juridique qui modifie un contrat existant, comme un marché public ou un contrat de concession. Bien que le terme « avenant » ne soit pas explicitement utilisé dans le code des marchés publics français, il est communément employé pour désigner cet acte juridique.

L’utilisation d’un avenant est courante lorsque les parties souhaitent modifier un contrat en cours d’exécution. Cependant, ces modifications sont strictement encadrées par la loi et la jurisprudence, notamment par la notion de modification substantielle

Règles applicables pour les marchés publics autres que de défense ou de sécurité

Les règles correspondantes sont prévues aux articles L. 2194-1, R. 2194-1, R. 2194-2 à R. 2194-4, R. 2194-5, R. 2194-6, R. 2194-7 et R. 2194-8 à R. 2194-9 du code de la commande publique.

L’article L. 2194-1 du Code de la commande publique prévoit six cas de modification des marchés publics.
1° Les modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux ;
2° Des travaux, fournitures ou services supplémentaires sont devenus nécessaires ;
3° Les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues ;
4° Un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché ;
5° Les modifications ne sont pas substantielles ;
6° Les modifications sont de faible montant.

Contenu d’un avenant (Formulaire DAJ EXE10 – 2019)

Les principales rubriques d’un avenant sont :

A – Identification du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice

B – Identification du titulaire du marché public

Nom commercial et la dénomination sociale du titulaire individuel ou de chaque membre du groupement titulaire, l’adresse de son établissement et de son siège social (si elle est différente de celle de l’établissement), son adresse électronique1, ses numéros de téléphone et de télécopie et son numéro SIRET.

En cas de groupement d’entreprises titulaire, le mandataire, désigné pour représenter l’ensemble des membres du groupement et coordonner les prestations, doit également être identifié.

C – Objet du marché public

Reprendre le contenu de la mention relative à l’objet du marché public, qui figure dans les documents constitutifs du marché public.

La date de notification du marché public et la durée d’exécution du marché public.

Le montant initial du marché public, le taux de TVA appliqué, le montant hors taxes (HT), le montant toutes taxes comprises (TTC).

D – Objet de l’avenant – Modifications introduites par l’avenant

Doivent être visées, toutes les dispositions contractuelles modifiées par l’avenant, en mentionnant la référence des articles concernés, notamment ceux du cahier des clauses administratives générales (CCAG) ou du cahier des clauses administratives particulières (CCAP).

E – Signature du titulaire du marché public

L’avenant doit être daté et signé par le titulaire du marché public.

F – Signature du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice

L’avenant est daté et signé par le représentant du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice, qui est habilité à signer l’avenant.

G – Notification de l’avenant au titulaire du marché public

L’avenant doit être notifié au titulaire du marché public.

Cette rubrique comprend tous les éléments relatifs à la réception de la notification de l’avenant au marché public, que cette notification soit remise contre récépissé, ou qu’elle soit transmise par courrier (lettre recommandée avec accusé de réception) ou par voie électronique (profil d’acheteur).

La date d’effet de l’avenant court à compter de la réception de cette notification par le titulaire du marché public, qui est responsable de sa bonne exécution.

Le principe : l’interdiction de modifier substantiellement un contrat

En principe, toute modification substantielle d’un contrat en cours d’exécution est prohibée. Une telle modification équivaut à la conclusion d’un nouveau contrat qui doit être soumis à une nouvelle procédure de mise en concurrence.

Cette interdiction s’applique à tous types de contrats de la commande publique, y compris les marchés publics, les contrats de concession et les marchés de défense ou de sécurité.

La notion de « modification substantielle » est définie par la jurisprudence européenne et reprise dans le Code de la commande publique.

Quatre critères principaux permettent de qualifier une modification de substantielle

L’admission de nouveaux soumissionnaires, dans ce cas la modification introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient permis à d’autres candidats de soumissionner ou auraient conduit au choix d’une autre offre.

L’équilibre économique, dans ce cas la modification modifie l’équilibre économique du contrat en faveur du titulaire, d’une manière non prévue dans le contrat initial.

L’objet du contrat, dans ce cas la modification modifie considérablement l’objet du contrat, par exemple en l’étendant à des services non initialement prévus.

Le changement de titulaire, dans ce cas la modification a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire, en dehors des cas prévus par le Code.

L’appréciation du caractère substantiel d’une modification est une appréciation au cas par cas, en fonction des circonstances propres à chaque situation. L’acheteur public doit donc procéder à une analyse approfondie de l’impact de la modification envisagée, tant sur le plan quantitatif que qualitatif.

Les exceptions à l’interdiction de modification

Le Code de la commande publique prévoit toutefois un certain nombre d’exceptions à ce principe, permettant ainsi de modifier un contrat en cours d’exécution sans nouvelle mise en concurrence. Ces exceptions sont prévues par l’article L. 2194-1 pour les marchés publics et l’article L. 3135-1 pour les contrats de concession.

Ces exceptions concernent les situations suivantes:

Modifications prévues au contrat, dans ce cas les parties peuvent prévoir, dès la conclusion du contrat initial, des clauses de réexamen permettant d’adapter le contrat en cours d’exécution.

Prestations supplémentaires, dans ce cas des travaux, fournitures ou services supplémentaires, non prévus initialement, peuvent être ajoutés au contrat si le changement de titulaire est impossible pour des raisons économiques ou techniques (exigences d’interchangeabilité ou d’interopérabilité).

Circonstances imprévues, dans ce cas l’acheteur public peut modifier le contrat face à des circonstances imprévues, qu’il n’aurait pas pu raisonnablement prévoir lors de la préparation du contrat.

Changement de cocontractant, dans ce cas la cession du contrat à un nouveau titulaire est possible dans des cas limitativement énumérés par le Code, comme une restructuration de la société titulaire (rachat, fusion, acquisition, insolvabilité) ou si cette cession était prévue par une clause du contrat initial.

Modifications non substantielles, dans ce cas le contrat peut être modifié si la modification n’est pas considérée comme substantielle, c’est-à-dire si elle ne modifie pas de manière importante les termes du contrat initial.

Modifications de faible montant, dans ce cas le Code prévoit des seuils en dessous desquels la modification est présumée non substantielle. Pour les marchés publics de fournitures ou de services, la modification ne doit pas dépasser 10% du montant initial du contrat. Pour les marchés publics de travaux, ce seuil est porté à 15%. Pour les contrats de concession, le seuil est également de 10% du montant initial.

Il est important de souligner que même si une modification respecte les seuils de 10% ou 15%, elle peut encore être considérée comme substantielle si elle remplit l’un des autres critères énoncés à l’article R. 2194-7 pour les marchés publics et R. 3135-7 pour les contrats de concession. Par exemple, une modification qui affecte considérablement l’objet du contrat ou modifie son équilibre économique en faveur du titulaire sera considérée comme substantielle, même si son montant est inférieur aux seuils précités.

Définition et impact des clauses de réexamen

Les clauses de réexamen, prévues dans les documents contractuels initiaux d’un contrat de la commande publique, offrent un cadre juridique pour modifier le contrat sans avoir à initier une nouvelle procédure de mise en concurrence. Ces clauses doivent être formulées avec clarté, précision et de manière univoque, en précisant explicitement :

• Le champ d’application de la clause.
• La nature des modifications envisageables.
• Les modalités de mise en œuvre de ces modifications.

L’objectif principal de ces clauses est de donner aux acheteurs publics et aux autorités concédantes une certaine flexibilité pour adapter le contrat aux évolutions contextuelles, tout en respectant les principes de la commande publique.

Impact des clauses de réexamen

Modification du contrat sans nouvelle mise en concurrence. L’un des impacts majeurs de ces clauses est de dispenser de nouvelles procédures de publicité et de mise en concurrence, et ce, quel que soit le montant de la modification.

Transparence et sécurité juridique. Les clauses de réexamen, en définissant à l’avance les conditions et les modalités des modifications, renforcent la transparence et la sécurité juridique pour les parties prenantes. Les candidats potentiels sont informés dès la phase de consultation des possibilités de réexamen du contrat.

Adaptation aux évolutions. Ces clauses permettent une adaptation du contrat à des situations imprévues ou changeantes, comme des fluctuations économiques importantes ou des évolutions technologiques.

Modalités de mise en œuvre

Modification automatique. La survenance d’un événement précis, défini dans le contrat, peut automatiquement déclencher la modification. Un exemple courant est la clause de révision des prix, dont la formule de calcul est préétablie.

Renégociation. La survenance d’un événement, également défini au préalable, peut engager une phase de renégociation entre les parties.

Il est important de noter que la liberté contractuelle permise par les clauses de réexamen n’est pas absolue. L’acheteur ou l’autorité concédante ne peut pas utiliser ces clauses pour contourner les principes fondamentaux de la commande publique.

Par exemple, une modification substantielle du contrat, modifiant sa nature globale, n’est pas autorisée, même si la clause de réexamen le prévoit.

De plus, l’impact financier des modifications, bien qu’important, n’est pas le seul critère à prendre en compte. La jurisprudence et les sources fournies insistent sur la nécessité d’une analyse globale, au cas par cas, pour apprécier la régularité d’une modification contractuelle.

Quand un avenant est-il obligatoire?

Un avenant est généralement conseillé pour officialiser les modifications apportées à un contrat en cours d’exécution, sauf si ces modifications étaient initialement prévues dans le contrat original. Cependant, il existe des cas spécifiques où un avenant est nécessaire en vertu du code des marchés publics français.

Voici les situations où un avenant est obligatoire :

Lorsqu’une clause de réexamen du contrat initial prévoit une renégociation des termes en cas de survenance d’un événement précis. Si les parties s’accordent sur la modification, un avenant est nécessaire pour concrétiser cet accord.

Pour acter les prix définitifs des prestations supplémentaires ou modificatives dans un marché de travaux. Après une proposition initiale du maître d’œuvre et une consultation du titulaire, les prix définitifs sont formalisés par un avenant au marché.

Lorsque des modifications substantielles au contrat sont apportées. Bien qu’un avenant ne puisse être utilisé pour ce faire, la résiliation du contrat initial et la passation d’un nouveau contrat, nécessitant un nouvel appel d’offres, seront nécessaires.

En dehors de ces cas, la nécessité d’un avenant dépendra de la nature de la modification, du contrat et de l’accord entre les parties.

Quel est l’impact du dépassement des seuils européens ?

Le dépassement des seuils européens lors d’une modification de contrat n’a pas d’impact juridique si le calcul de la valeur du besoin initial était correct. Il est important que la valeur estimée du besoin, sur laquelle se base le choix de la procédure de passation, soit calculée conformément aux règles applicables. Autrement dit, si le montant du contrat initial était en dessous des seuils européens et a été estimé correctement, le dépassement de ces seuils lors de modifications ultérieures n’est pas problématique en soi.

Cependant, il est important de noter que même si le dépassement des seuils européens n’est pas illégal en soi, d’autres aspects de la modification peuvent poser problème.

Par exemple:

Nature globale du contrat. La modification ne doit pas changer la nature globale du marché ou de la concession, même si elle n’a pas d’impact financier. Des changements importants dans le calendrier d’exécution ou les modalités de sanction seraient considérés comme irréguliers.

Cumul de modifications. Un cumul de modifications, même si elles sont individuellement inférieures aux seuils, peut mener à une modification substantielle et donc irrégulière. Il faut donc analyser l’impact global des modifications.
Justification et proportionnalité: Les modifications doivent toujours être justifiées, proportionnées aux objectifs, et ne pas servir à contourner les obligations de publicité et de mise en concurrence.

En résumé, le dépassement des seuils européens lors d’une modification de contrat n’est pas illégal en soi, mais ne dispense pas de respecter les autres règles de la commande publique.

Quand faut-il publier un avis de modification au JOUE ?

Il est nécessaire de publier un avis de modification au JOUE (Journal Officiel de l’Union Européenne) dans deux cas spécifiques :

Ajout de travaux, fournitures ou services supplémentaires

Pour les marchés publics, la publication d’un avis de modification est requise lorsque des travaux, services ou fournitures supplémentaires, non initialement prévus au contrat, sont ajoutés. Pour les contrats de concession, cela concerne les travaux ou services supplémentaires.

Modifications dues à des circonstances imprévues

Si des circonstances imprévues, non prévisibles au moment de la signature du contrat, nécessitent des modifications, un avis de modification doit être publié au JOUE.

Informations à retenir

Cette obligation de publication concerne les marchés publics passés selon une procédure formalisée et les contrats de concession ne relevant pas de règles particulières en matière de passation.

Il n’existe aucune obligation de publier un avis de modification pour les marchés de défense ou de sécurité.

Cette obligation de transparence vise à garantir une concurrence équitable et à informer les opérateurs économiques des modifications apportées aux contrats publics.

Quelles modifications contractuelles nécessitent un avis à la commission d’appel d’offres ?

Un projet d’avenant à un marché d’une collectivité territoriale, d’un groupement de collectivités territoriales ou d’un établissement public local autre qu’un établissement public social et médico-social, doit être soumis pour avis à la commission d’appel d’offres lorsque le marché initial avait lui-même été soumis à cette commission si l’avenant entraîne une augmentation du montant global du marché supérieure à 5 %. L’assemblée délibérante qui statue le cas échéant est préalablement informée de cet avis.

S’agissant des délégations de service public passées par ces mêmes acheteurs, tout projet d’avenant entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5% doit être préalablement soumis, pour avis, à la commission de délégation de service public prévue à l’article L. 1411-5 du CGCT, l’assemblée délibérante se prononçant obligatoirement sur ce projet d’avenant au vu de cet avis préalable.

Exemples concrets d’avenants dans le contexte des contrats de la commande publique

Exemples de clauses de réexamen et leurs impacts:

Clause de variation de prix

Un contrat peut prévoir une clause de réexamen pour modifier la clause de variation de prix en cas de fluctuations économiques importantes (ex: inflation) qui pourraient affecter l’équilibre financier du contrat. Ce type d’avenant est fréquemment utilisé pour garantir une juste rémunération au titulaire en cas de variation imprévue des coûts.

Tranches optionnelles

Les tranches optionnelles, définies lors de la conclusion du marché, permettent d’augmenter le volume des prestations dans des limites précises. Par exemple, un marché de fourniture de matériel informatique peut prévoir une tranche optionnelle pour l’acquisition de logiciels supplémentaires, activée en fonction des besoins.

Adaptation technologique dans le cadre d’un accord-cadre

Un marché public portant sur des fournitures sujettes à des évolutions technologiques rapides (ex: équipements informatiques) peut prévoir un rendez-vous annuel entre l’acheteur et le titulaire pour discuter de la mise à jour des produits. Un avenant peut être conclu pour intégrer de nouveaux modèles, en respectant des limites d’évolution de prix et de performance définies initialement.

Modification des montants minimum ou maximum des accords-cadres

Bien que la directive européenne ne soit pas explicite sur ce point, il semble possible d’envisager une clause de réexamen pour ajuster les montants minimum ou maximum d’un accord-cadre, par exemple en cas de variation significative de la demande.

Transformation d’un prix révisable en prix ferme

En fin d’exécution d’un marché, les parties peuvent conclure un avenant pour transformer un prix initialement révisable en un prix ferme, notamment pour sécuriser les coûts finaux.

Exemples de modifications nécessitant une nouvelle procédure de mise en concurrence

Changement substantiel de l’objet du marché

L’ajout de prestations nouvelles non prévues initialement, et dissociables des prestations initiales, nécessiterait une nouvelle mise en concurrence. Par exemple, un avenant pour la construction d’un bâtiment supplémentaire dans le cadre d’un marché de rénovation d’une école serait considéré comme substantiel.

Modification de l’équilibre économique du contrat

Un avenant qui modifie de manière significative les charges du titulaire ou les recettes de l’acheteur, sans que cela n’ait été prévu initialement, nécessitera une nouvelle mise en concurrence.

Hausse significative des tarifs dans une délégation de service public

Une augmentation importante des tarifs appliqués aux usagers, au-delà de la compensation des charges du délégataire, est considérée comme une modification substantielle nécessitant une nouvelle procédure.

Points importants à retenir

La distinction entre les modifications autorisées par une clause de réexamen et celles nécessitant une nouvelle mise en concurrence est essentielle.

L’analyse de la régularité d’un avenant doit être effectuée au cas par cas, en tenant compte de la jurisprudence et des principes de la commande publique.

L’impact financier n’est pas le seul critère à prendre en compte; la nature et l’ampleur de la modification sont également déterminantes.

Dispositions du code de la commande publique

Les règles correspondantes sont prévues aux articles L. 2194-1, R. 2194-1, R. 2194-2 à R. 2194-4, R. 2194-5, R. 2194-6, R. 2194-7 et R. 2194-8 à R. 2194-9 du code de la commande publique

Sous-section 1 : Clauses contractuelles (Article R2194-1)

Article L2194-1 – Modifications sans nouvelle procédure de mise en concurrence

Création Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 – art.

Un marché peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence dans les conditions prévues par voie réglementaire, lorsque :

1° Les modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux ;

2° Des travaux, fournitures ou services supplémentaires sont devenus nécessaires ;

3° Les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues ;

4° Un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché ;

5° Les modifications ne sont pas substantielles ;

6° Les modifications sont de faible montant.

Qu’elles soient apportées par voie conventionnelle ou, lorsqu’il s’agit d’un contrat administratif, par l’acheteur unilatéralement, de telles modifications ne peuvent changer la nature globale du marché.

Sous-section 2 : Travaux, fournitures ou services supplémentaires devenus nécessaires (Articles R2194-2 à R2194-4)

Article R2194-1 – Modifications sans procédure de mise en concurrence par clauses de réexamen

Création Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

Le marché peut être modifié lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ont été prévues dans les documents contractuels initiaux sous la forme de clauses de réexamen, dont des clauses de variation du prix ou d’options claires, précises et sans équivoque.

Ces clauses indiquent le champ d’application et la nature des modifications ou options envisageables ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage.

Article R2194-3 – Modifications inférieures à 50 % du montant du marché initial

Création Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

Lorsque le marché est conclu par un pouvoir adjudicateur, le montant de la modification prévue à l’article R. 2194-2 ne peut être supérieur à 50 % du montant du marché initial.

Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, cette limite s’applique au montant de chaque modification.

Ces modifications successives ne doivent pas avoir pour objet de contourner les obligations de publicité et de mise en concurrence.

Article R2194-4 – Calcul du montant de la modification mentionnée à l’article R. 2194-2

Création Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

Pour le calcul du montant de la modification mentionnée à l’article R. 2194-2, l’acheteur tient compte de la mise en œuvre de la clause de variation des prix.

Sous-section 3 : Circonstances imprévues (Article R2194-5)

Article R2194-5 – Circonstances imprévisibles

Création Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

Le marché peut être modifié lorsque la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir.

Dans ce cas, les dispositions des articles R. 2194-3 et R. 2194-4 sont applicables.

Sous-section 4 : Substitution d’un nouveau titulaire (Article R2194-6)

Article R2194-6 – Substitution d’un nouveau titulaire

Création Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

Le marché peut être modifié lorsqu’un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché, dans l’un des cas suivants :

1° En application d’une clause de réexamen ou d’une option conformément aux dispositions de l’article R. 2194-1 ;

2° Dans le cas d’une cession du marché, à la suite d’une opération de restructuration du titulaire initial, à condition que cette cession n’entraîne pas d’autres modifications substantielles et ne soit pas effectuée dans le but de soustraire le marché aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le nouveau titulaire doit remplir les conditions qui avaient été fixées par l’acheteur pour la participation à la procédure de passation du marché initial.

Sous-section 5 : Modification non substantielle (Article R2194-7)

Article R2194-7 – Modification non substantielle

Création Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

Le marché peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ne sont pas substantielles.

Pour l’application de l’article L. 2194-1, une modification est substantielle, notamment, lorsque au moins une des conditions suivantes est remplie :

1° Elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage d’opérateurs économiques ou permis l’admission d’autres opérateurs économiques ou permis le choix d’une offre autre que celle retenue ;

2° Elle modifie l’équilibre économique du marché en faveur du titulaire d’une manière qui n’était pas prévue dans le marché initial ;

3° Elle modifie considérablement l’objet du marché ;

4° Elle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire en dehors des hypothèses prévues à l’article R. 2194-6.

Sous-section 6 : Modification de faible montant (Articles R2194-8 à R2194-9)

Article R2194-8 – Modification de faible montant

Création Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

Le marché peut être modifié lorsque le montant de la modification est inférieur aux seuils européens qui figurent dans l’avis annexé au présent code et à 10 % du montant du marché initial pour les marchés de services et de fournitures ou à 15 % du montant du marché initial pour les marchés de travaux, sans qu’il soit nécessaire de vérifier si les conditions prévues à l’article R. 2194-7 sont remplies.

Les dispositions de l’article R. 2194-4 sont applicables au cas de modification prévue au présent article.

Article R2194-9 – Modification successives de faible montant et cumul

Création Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

Lorsque plusieurs modifications successives relevant de l’article R. 2194-8 sont effectuées, l’acheteur prend en compte leur montant cumulé.