Biens spécifiques et qualification de sous-traitant (CE, n° 465913)

La qualification de sous-traitant ouvrant droit au paiement direct peut être reconnue à une entreprise qui fournit un bien spécialement conçu pour l’exécution d’un marché public (CE, 17 octobre 2023, n° 465913, commune de Viry-Châtillon).

Il résulte de la jurisprudence du Conseil d’État que les décisions d’accepter une entreprise comme sous-traitante et d’agréer ses conditions de paiement ne lui ouvrent un droit au paiement direct que si ses prestations relèvent du champ d’application de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, codifiée à l’article L.2193-2 du code de la commande publique. Ce droit concerne exclusivement l’exécution d’une partie du marché public, à l’exclusion de simples fournitures au titulaire du marché conclu avec le maître de l’ouvrage.

Des biens présentant des spécificités pour répondre aux exigences particulières d’un marché déterminé ne peuvent être considérés comme de simples fournitures.

Dans sa décision du 17 octobre 2023 (n°465913), Commune de Viry-Châtillon, le Conseil d’État précise les critères distinguant fournisseur et sous-traitant, ce qui emporte des effets sur le droit au paiement direct.

Rappel du cadre juridique du recours à la sous-traitance dans les marchés

Le cadre juridique du recours à la sous-traitance dans les marchés publics résulte de l’article L.2193-2 du code de la commande publique et de l’article 1er de la loi du 31 décembre 1975. Le sous-traitant est l’opérateur à qui le titulaire confie l’exécution d’une partie du marché. Le fournisseur remet les biens nécessaires sans exécuter lui-même le marché.

L’article 1^er de la loi du 31 décembre 1975 pose le principe selon lequel le sous-traitant est l’opérateur économique à qui le titulaire d’un marché public « confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage ».

A l’inverse, le fournisseur est chargé de remettre au titulaire du marché des biens nécessaires à son exécution, sans réaliser lui-même une partie des prestations objet du marché.

Cette distinction emporte des conséquences puisque seul le sous-traitant bénéficie d’un droit au paiement direct par le maître d’ouvrage pour la part du marché dont il assure l’exécution, sous réserve de son acceptation et de l’agrément de ses conditions de paiement (Article L. 2193-11 du code de la commande publique).

Seul le sous-traitant bénéficie du paiement direct de ses prestations par le maître d’ouvrage, sous réserve de son acceptation et de l’agrément de ses conditions de paiement.

La fourniture de biens spécifiques caractérise la sous-traitance

Dans cette affaire, le Conseil d’État juge qu’un opérateur fournissant des biens spécifiquement conçus et fabriqués pour un marché peut être sous-traitant, même s’il n’a pas participé à leur pose. Leur spécificité pour répondre aux exigences particulières du marché suffit.

Le Conseil d’État confirme sa jurisprudence selon laquelle de tels biens spécifiques ne sont pas de simples fournitures mais caractérisent un contrat de sous-traitance (CE, 26 septembre 2007, n°255993).

La qualification de sous-traitant emporte des conséquences procédurales , comme l’ouverture d’un droit au paiement direct et d’une action directe contre le maître d’ouvrage.

Des biens présentant des spécificités destinées à satisfaire des exigences particulières d’un marché déterminé ne peuvent être regardés, pour l’application de ces dispositions, comme des fournitures exclues de la sous-traitance. «  … des biens présentant des spécificités destinées à satisfaire des exigences particulières d’un marché déterminé ne peuvent être regardés comme de simples fournitures »

La jurisprudence rendue par le Conseil d’État le 17 octobre 2023, dans l’affaire Commune de Viry-Châtillon, offre des perspectives éclairantes sur la différenciation entre fournisseur et sous-traitant lors de la réalisation de marchés publics. Cette décision précide les critères qui permettent de caractériser un opérateur économique en tant que sous-traitant plutôt que simple fournisseur, avec des implications en matière de droit au paiement direct.

La décision sur légifrance :

CE, 17 octobre 2023, n° 465913, commune de Viry-Châtillon.

Voir également :

Un sous-traitant peut-il être payé directement par le titulaire d’un marché public ?