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Les marchés font partie des « marchés publics » qui comprennent trois catégories : 1/ les marchés « classiques » (Article L1111-1), 2/ les marchés de partenariat (article L. 1112-1) et 3/ les marchés de défense ou de sécurité (article L. 1113-1).
Il existe trois types de marchés : les marchés de travaux, de fournitures et de services.
Les marchés publics, définis par l’article L1111-1 du Code de la commande publique, sont des contrats administratifs onéreux conclus entre acheteurs publics et opérateurs économiques pour répondre à des besoins en travaux, fournitures ou services. Ils se divisent en trois catégories : marchés classiques, marchés de partenariat et marchés de défense/sécurité. Pour être qualifié de marché public, le contrat doit résulter d’une véritable relation contractuelle et non d’une dévolution unilatérale. Cette dernière se caractérise par l’impossibilité pour l’opérateur de négocier les prestations et tarifs, et de se libérer des obligations. Les marchés publics sont soumis aux principes fondamentaux de la commande publique : liberté d’accès, égalité de traitement et transparence.
Article L1111-1 du CCP – Définition d’un marché
Source : Légifrance (30/06/19)
Fiche DAJ 2019 – Contrats de la commande publique et autres contrats
Les marchés publics
La notion de « marché public » recouvre les marchés classiques, les marchés de partenariat et les marchés de défense ou de sécurité (3).
Les marchés publics sont soumis aux principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures (4).
Un marché consiste en un contrat, conclu à titre onéreux entre un acheteur public ou privé et un opérateur économique, portant sur la réalisation de travaux, l’achat de fournitures ou la réalisation d’une prestation de services répondant aux besoins de l’acheteur (5).
Les marchés publics relevant du champ d’application du code de la commande publique et passés par des personnes morales de droit public sont des contrats administratifs
L’article L. 6 du code de la commande publique dispose que les contrats de la commande publique, dont les marchés publics, relevant de son champ d’application et conclus par les personnes morales de droit public, sont des contrats administratifs.
La définition de marché public suppose l’existence d’un contrat. À l’inverse, la dévolution strictement unilatérale ne peut être qualifiée de marché public. En effet, l’investiture par voie unilatérale d’un opérateur, même pour accomplir une mission d’intérêt général, n’implique pas de lien contractuel (6).
Afin de déterminer l’existence d’un tel acte unilatéral, il convient de vérifier si cet acte manifeste le fait d’imposer à un opérateur des conditions qui se départissent sensiblement des conditions normales de l’offre commerciale de l’opérateur économique. Pour déterminer en pratique si cet opérateur est ou non en capacité de négocier le contenu de ses missions, la Cour de justice de l’Union européenne énumère deux conditions (7) cumulatives :
– l’absence de capacité de négocier le contenu concret des prestations ainsi que les tarifs applicables ;
– et l’absence de faculté de se libérer des obligations découlant de l’accord, moyennant le respect du préavis prévu par celui-ci.
Dans cette hypothèse, cette dévolution unilatérale s’apparenterait à un simple transfert de compétences.
Ainsi, les règles de la commande publique et les principes en matière de passation des marchés ne trouvent pas à s’appliquer pour de telles dévolutions unilatérales.
(3) Article L. 1110-1 du code de la commande publique.
(3-1) Code des marchés publics de 2006, ordonnance n° 2005-649, ordonnance n° 2015-899 et ordonnance n° 2016-65.
(4) Article L. 3 du code de la commande publique ; Cons. const., déc. n° 2003-473 DC, 26 juin 2003, Loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit.
(5) Article L. 1111-1 du code de la commande publique. Pour les marchés de partenariat, se rapporter à l’article L. 1112-1 du code et pour les marchés de défense ou de sécurité, à l’article L. 1113-1 du code.
(6) CE, 13 juillet 2007, Commune de Rosny-sous-Bois, n° 299207 et cons. 34 de la directive 2014/24/UE relative à la passation des marchés publics.
(7) CJUE 18 décembre 2007, Asociacion Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia contre Administracion General del Estado (Correos), aff. C-220/06, pt. 55 ; Concl. J. Mazak sous CJUE 8 mai 2013, Éric Libert et autres contre Gouvernement flamand et All projects & Developments NV e.a. contre Vlaamse Regering, aff. C-197/11 et a. ; voir également Rép. min. n° 41108, JOAN, 22 décembre 2015, p. 10525.
