Article L2122-1

Créé par Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 – art.

L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas fixés par décret en Conseil d’Etat lorsque en raison notamment de l’existence d’une première procédure infructueuse, d’une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le respect d’une telle procédure est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l’acheteur.

Section 1 : Marchés passés sans publicité ni mise en concurrence en raison de leur montant ou de leur objet (Articles R2122-1 à R2122-9)

Article R2122-1 [En cas d’urgence impérieuse]

Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsqu’une urgence impérieuse résultant de circonstances extérieures et qu’il ne pouvait pas prévoir ne permet pas de respecter les délais minimaux exigés par les procédures formalisées.

Tel est notamment le cas des marchés rendus nécessaires pour l’exécution d’office, en urgence, des travaux mentionnés aux articles L. 1311-4, L. 1331-24, L. 1331-26-1, L. 1331-28, L. 1331-29 et L. 1334-2 du code de la santé publique et des articles L. 123-3, L. 129-2, L. 129-3, L. 511-2 et L. 511-3 du code de la construction et de l’habitation ainsi que des marchés passés pour faire face à des dangers sanitaires définis aux 1° et 2° de l’article L. 201-1 du code rural et de la pêche maritime.

Le marché est limité aux prestations strictement nécessaires pour faire face à la situation d’urgence.

Jurisprudence

• CJUE, 27 octobre 2011, Aff. C-601/10, Commission c. République Hellénique, pt. 33 ; CJCE, 14 septembre 2004, Aff. C-385/02, Commission c. Italie, pt. 26 ; CAA Lyon, 18 mai 1989, n°89LY00042, Société Royat automobiles. (L’urgence impérieuse doit résulter de circonstances imprévisibles dont l’acheteur n’est pas responsable)
• CE, 1er octobre 1997, n° 151578, Hemmerdinger. (Affaiblissement du caractère d’urgence avec l’éloignement temporel des événements imprévisibles)
• CE, 26 juillet 1991, n° 117717, Commune de Sainte-Marie de la Réunion. (Une tempête tropicale est prévisible sous les tropiques et ne justifie pas, sauf exception, un marché sans publicité)
• CE, 11 octobre 1985, n° 38788, Compagnie générale de construction téléphonique. (Justification pour rétablir le fonctionnement d’un réseau téléphonique hospitalier)
• CAA Marseille, 12 mars 2007, n° 04MA00643, Commune de Bollène. (Justification pour assurer rapidement la sécurité des personnes et des biens après intempéries)
• CAA Nantes, 13 juillet 2015, n° 13NT02444, Mme B. (Recours justifié pour désigner un expert en cas de menace imminente sur des habitations)

Article R2122-2 [Absence d’offre, candidatures irrecevables, offres inappropriées]

Modifié par Décret n°2019-748 du 18 juillet 2019 – art. 4

L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque, dans les cas définis ci-après, soit aucune candidature ou aucune offre n’a été déposée dans les délais prescrits, soit seules des candidatures irrecevables définies à l’article R. 2144-7 ou des offres inappropriées définies à l’article L. 2152-4 ont été présentées, et pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées :

1° Appel d’offres lancé par un pouvoir adjudicateur ;

2° Procédure formalisée lancée par une entité adjudicatrice ;

3° Marché répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure aux seuils de procédure formalisée ;

4° Marché relevant des 3° et 4° de l’article R. 2123-1.

Dans les cas mentionnés aux 1° et 2° du présent article et au 3° de l’article R. 2123-1 répondant à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure au seuil européen applicable à ces marchés figurant dans un avis annexé au présent code, un rapport est communiqué à la Commission européenne si elle le demande.

Jurisprudence

• CJCE, 4 juin 2009, Aff. C-250/07, Commission contre République Hellénique, points 42 à 44. (Qualification d’une offre inappropriée)
• CAA Marseille, 24 février 2014, n° 11MA02562, Société Autocars Rignon. (Les conditions initiales du marché ne doivent pas être substantiellement modifiées)
• CE, 12 mars 1999, n° 171293, Entreprise Porte. (Possibilité d’adapter le dossier de consultation initial)
• CAA Douai, 28 janvier 2016, n° 14DA00039, Commune de Saint-Leu d’Esserent. (La négociation ne doit pas altérer l’objet initial ou les conditions initiales)

Article R2122-3 [Prestations fournies que par un opérateur économique déterminé]

Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé, pour l’une des raisons suivantes :

1° Le marché a pour objet la création ou l’acquisition d’une œuvre d’art ou d’une performance artistique unique ;

2° Des raisons techniques. Tel est notamment le cas lors de l’acquisition ou de la location d’une partie minoritaire et indissociable d’un immeuble à construire assortie de travaux répondant aux besoins de l’acheteur qui ne peuvent être réalisés par un autre opérateur économique que celui en charge des travaux de réalisation de la partie principale de l’immeuble à construire ;

3° L’existence de droits d’exclusivité, notamment de droits de propriété intellectuelle.

Le recours à un opérateur déterminé dans les cas mentionnés aux 2° et 3° n’est justifié que lorsqu’il n’existe aucune solution de remplacement raisonnable et que l’absence de concurrence ne résulte pas d’une restriction artificielle des caractéristiques du marché.

Jurisprudence Opérateur économique unique / Exclusivité technique

• CE, 2 octobre 2013, n° 368846, Département de l’Oise. (Conditions cumulatives : prestation réalisable par un seul opérateur et nécessité résultant de raisons spécifiques)
• CE, 11 octobre 1999, n° 165510, M. Avrillier. (Obligation de démontrer que la société retenue est la seule à pouvoir répondre aux besoins)
• CE, 2 avril 1997, n° 124883, Commune de Montgeron. (Conclusion injustifiée quand d’autres sociétés peuvent réaliser les prestations)
• CE, 8 janvier 1992, n° 85439, Préfet des Yvelines. (L’homogénéité des travaux ne suffit pas à justifier l’absence de mise en concurrence)
• CJCE, 8 avril 2008, Aff. C-337/05, Commission c. Italie. (Rejet de l’interopérabilité comme seule justification sans démonstration de difficultés techniques disproportionnées)
• CE, 19 septembre 2007, n° 296192, Communauté d’agglomération de Saint-Etienne Métropole. (Justification pour le traitement des déchets quand un seul opérateur dispose de l’autorisation d’exploitation)
• CAA Douai, 31 octobre 2002, n° 99DA01074, SA Quille. (Justification quand une entreprise est seule à disposer des brevets nécessaires)
• CE, 28 janvier 2013, n°356670, Département du Rhône. (Achat de billets auprès du seul distributeur)
• CE, 21 mai 1986, n° 56848, Société Schlumberger et Syndicat intercommunal mixte pour l’eau et l’assainissement du département de la Vienne c. COREP de la Vienne. (Fourniture de compteurs d’eau justifiée par l’homogénéité du réseau)
• CJUE, 10 avril 2003, Aff. C-20/01, Commission c/ République fédérale d’Allemagne, points 64 et 65. (Traitement des déchets : insuffisance de la proximité comme seule justification)
• CE, 10 octobre 1979, n° 01652, Préfet de la Loire. (Un seul opérateur doit pouvoir fournir la prestation)

Jurisprudence Spécifications techniques et caractéristiques du marché

• CJUE, 10 mai 2012, Aff. C-368/10, Max Havellar, point 62 notamment ; CJUE, 22 avril 2010, Aff. C423/07, Commission c. Espagne, pt. 58 ; CJCE, 28 octobre 1999, Aff. C-328/96, République d’Autriche ; CE, 11 septembre 2006, n° 257545, Commune de Saran. (Nécessité de spécifications techniques neutres)
• CJCE, 22 septembre 1988, Aff. C-45/87, Commission et Royaume d’Espagne c. Irlande ; Cass. Crim, 30 juin 2004, n° 03-86287. (Interdiction de créer des obstacles injustifiés à l’accès au marché)
• CJCE 26 septembre 2000, Aff. C-225/98, Commission c. France ; CE, 11 septembre 2006, n° 257545, Commune de Saran. (Possibilité d’utiliser une spécification discriminante justifiée par l’objet du marché)
• CJCE, 15 octobre 2009, Aff. C-275/08, République fédérale d’Allemagne. (Obligation de vérifier sérieusement l’absence d’autres solutions)
• CE, 12 mars 1999, n° 171293, Entreprises Porte. (Référence à une marque possible si un seul produit répond au besoin)
• CJCE, 24 janvier 1995, Aff. C-359/93, Commission c. Pays-Bas ; TA Strasbourg, 24 juillet 2001, n° 010495 à 010504, Préfet Bas-Rhin contre Département du Bas-Rhin, Société SMAC ACIEROÏD. (Référence à une marque avec mention « ou équivalent » justifiable pour des nécessités techniques)

Jurisprudence Raisons artistiques

• CE, 27 septembre 1991, n° 81786, Commune de Chartres de Bretagne. (Les investissements préalables ou le savoir-faire ne justifient plus un marché négocié sans mise en concurrence)
• CAA Marseille, 30 septembre 2013, n° 11MA00299, Commune du Barcarès. (Nécessité de justifier le choix par des raisons artistiques particulières)
• TA Melun, 1er décembre 2006, n° 065188, Préfet de Seine et Marne c/ Dpt de Seine et Marne. (Démonstration que d’autres opérateurs ne pourraient exécuter les prestations)
• TA Melun, 1er décembre 2006, préc. (Organisation d’un festival : nécessité de démontrer que d’autres organismes ne pourraient pas l’exécuter)
• CAA Marseille, 30 septembre 2013, préc. (Sculpture monumentale : nécessité de justifier l’exclusivité artistique)
• CE, 8 décembre 1995, n° 168253, Préfet du département de la Haute Corse. (Fontaine commandée : absence de justification que seul un tailleur précis puisse la réaliser)

Jurisprudence Droits d’exclusivité et propriété intellectuelle

• CE, 29 novembre 1996, n° 102165, Département des Alpes de Haute-Provence. (Obligation de justifier que seule la prestation protégée répond aux besoins)
• CE, 2 octobre 2013, n° 368846, Département de l’Oise. (Maintenance d’un logiciel par son concepteur unique détenteur des droits)
• CE, 13 juillet 2007, n° 296096, Syndicat d’agglomération nouvelle Ouest Provence. (Possibilité de recourir à un autre architecte pour modifier un bâtiment)

Jurisprudence absence de justification des conditions dérogatoires

• CE, 2 novembre 1988, n° 64954, Préfet Commissaire de la République des Hauts-de-Seine. (Irrégularité du contrat en l’absence de justification des conditions dérogatoires)

Article R2122-4 [Livraisons complémentaires ou achat de matières premières cotées et achetées en bourse]

Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

L’acheteur peut passer un marché de fournitures sans publicité ni mise en concurrence préalables ayant pour objet :

1° Des livraisons complémentaires exécutées par le fournisseur initial et qui sont destinées soit au renouvellement partiel de fournitures ou d’installations, soit à l’extension de fournitures ou d’installations existantes, lorsque le changement de fournisseur obligerait l’acheteur à acquérir des fournitures ayant des caractéristiques techniques différentes entraînant une incompatibilité ou des difficultés techniques d’utilisation et d’entretien disproportionnées. Lorsqu’un tel marché est passé par un pouvoir adjudicateur, sa durée ne peut dépasser, sauf cas dûment justifié, trois ans, périodes de reconduction comprises ;

2° L’achat de matières premières cotées et achetées en bourse.

Article R2122-5 [Cessation définitive d’activité ou certaines procédures prévues par le code de commerce]

Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables pour l’achat de fournitures ou de services dans des conditions particulièrement avantageuses soit auprès d’un opérateur économique en cessation définitive d’activité soit, sous réserve de l’article L. 2141-3, auprès d’un opérateur économique soumis à l’une des procédures prévues par le livre VI du code de commerce, à l’exception de celles mentionnées au titre Ier du livre VI de ce même code, ou une procédure de même nature prévue par une législation d’un autre Etat.

Article R2122-6 [Avec le ou l’un des lauréats d’un concours]

Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

L’acheteur peut passer un marché de services sans publicité ni mise en concurrence préalables avec le lauréat ou l’un des lauréats d’un concours. Lorsqu’il y a plusieurs lauréats, ils sont tous invités à participer aux négociations.

Article R2122-7 [Pour la réalisation de prestations similaires à celles qui ont été confiées au titulaire d’un marché précédent passé après mise en concurrence]

Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

L’acheteur peut passer un marché de travaux ou de services sans publicité ni mise en concurrence préalables ayant pour objet la réalisation de prestations similaires à celles qui ont été confiées au titulaire d’un marché précédent passé après mise en concurrence. Le premier marché doit avoir indiqué la possibilité de recourir à cette procédure pour la réalisation de prestations similaires. Sa mise en concurrence doit également avoir pris en compte le montant total envisagé, y compris celui des nouveaux travaux ou services.

Lorsqu’un tel marché est passé par un pouvoir adjudicateur, la durée pendant laquelle les nouveaux marchés peuvent être conclus ne peut dépasser trois ans à compter de la notification du marché initial.

Jurisprudence

• Rép. min. n° 48786, JOAN, 19 août 2014, p.7021. (Vérification des capacités du titulaire dès le premier marché)
• CJUE, 14 septembre 2004, Aff. C-385/02, Commission c. République italienne, point 34. (Limitation à trois ans pour la passation de marchés de prestations similaires)

Article R2122-8 [Pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 40 000 euros hors taxes]

Modifié par Décret n°2019-1344 du 12 décembre 2019 – art. 1

L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 40 000 euros hors taxes ou pour les lots dont le montant est inférieur à 40 000 euros hors taxes et qui remplissent la condition prévue au b du 2° de l’article R. 2123-1.

L’acheteur veille à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin.

CAA Nantes, 7 février 2025, n° 24NT00896 (Demande de devis sous le seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence. La CAA de Nantes a confirmé qu’une commune pouvait, dans le cadre de la loi du 7 décembre 2020 pour les marchés de travaux inférieurs à 100 000 euros, solliciter plusieurs devis sans se soumettre aux règles d’une procédure adaptée, à condition de respecter les objectifs de choix d’une offre pertinente et de bonne utilisation des fonds publics).

Article R2122-9 [Pour des fournitures de livres non scolaires pour leurs besoins propres ou pour l’enrichissement des collections dont la valeur estimée est inférieure à 90 000 euros hors taxes]

Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

Les acheteurs mentionnés aux 1° et 2° de l’article 3 de la loi n° 81-766 du 10 août 1981 relative au prix du livre peuvent passer sans publicité ni mise en concurrence préalables un marché de fournitures de livres non scolaires pour leurs besoins propres ou pour l’enrichissement des collections des bibliothèques accueillant du public et répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 90 000 euros hors taxes.

Lorsqu’il fait usage de cette faculté, l’acheteur se conforme aux obligations mentionnées à l’article R. 2122-8 et tient compte de l’impératif de maintien sur le territoire d’un réseau dense de détaillants qui garantit la diversité de la création éditoriale et l’accès du plus grand nombre à cette création.