Quelles sont les personnes concernées ?

par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l’une de celles susmentionnées.

Quelles sont les sanctions ?

Deux ans d’emprisonnement et d’une amende de 200 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction.

Le Code pénal prévoit également des peines complémentaires telles que l’interdiction d’exercer une fonction publique et la confiscation des sommes perçues illégalement.

Exemples de comportements constitutifs de favoritisme

Voir jurisprudences plus loin.

• Fractionnement de marchés pour contourner les seuils des procédures formalisées.
• Favoriser une entreprise locale sans fondement objectif.
• Information privilégiée communiquée à une entreprise.
• Clauses techniques sur mesure pour une entreprise.
• Admission d’une candidature ou d’une offre irrecevable.
• Attribution du marché à une entreprise sans mise en concurrence.
• Reconduction d’un marché attribué irrégulièrement.

Jurisprudence

Champ d’application du délit de favoritisme

Cass. crim. 17 février 2016, n° 15-85.363 (aff. Bygmalion) (L’article 432-14 du code pénal s’applique à l’ensemble des marchés publics, pas seulement ceux régis par le code des marchés publics. Son objectif est de faire respecter les principes fondamentaux de la commande publique qui gouvernent l’ensemble de celle-ci. Les marchés relevant de l’ordonnance n° 2005-649 entrent dans son champ d’application).

Cass. crim. 14 février 2007, n° 06-81.924 (La méconnaissance de l’article 1er du Code des marchés publics, qui s’applique à tous les marchés publics quel que soit leur montant, entre dans les prévisions de l’article 432-14 du Code pénal. Les principes fondamentaux de la commande publique s’appliquent aux marchés à procédure adaptée).

Cass. crim 4 mars 2020, n° 19-83.446 (La méconnaissance des dispositions de l’ordonnance n° 2005-649, notamment son article 6 imposant le respect des principes fondamentaux de la commande publique, entre dans les prévisions de l’article 432-14 du code pénal).

Éléments constitutifs du délit de favoritisme

Cass. crim. 19 mai 2021, n° 21-90.006 (L’avantage injustifié s’induit nécessairement de la violation de la norme légale ou réglementaire gouvernant la commande publique).

Cass. crim. 22 juin 2022, n° 21-85.671 (L’attribution effective du marché public ne constitue pas un élément constitutif du délit. Le délit est établi par la seule violation de la norme légale ou réglementaire gouvernant la commande publique).

Cass. crim. 7 septembre 2022, n° 21-83.121 (L’article 432-14 du code pénal n’exige pas que la personne poursuivie soit intervenue formellement dans la procédure d’attribution. La divulgation d’informations privilégiées par une personne ayant des compétences techniques, même sans intervenir directement, peut constituer le délit).

Formes de favoritisme

Cass. crim. 15 décembre 2004, n° 03-83.474 (La divulgation d’informations privilégiées sur les fourchettes de prix peut permettre aux entreprises de se répartir les marchés au moyen d’une entente anticoncurrentielle de prédésignation, constituant ainsi le délit de favoritisme).

Cass. crim. 12 septembre 2018, n° 17-83.793 (Le recours abusif aux marchés à bons de commande pour fractionner artificiellement des prestations et contourner les règles de passation constitue le délit de favoritisme (saucissonnage). L’intention est caractérisée par le blocage délibéré des contrôles internes).

Cass. crim. 30 juin 2004, n° 03-86.287 (L’insertion dans un cahier des charges de clauses techniques particulières qui ne pourront être satisfaites que par une seule entreprise est contraire au Code des marchés publics et procure à cette entreprise un avantage injustifié).

Cass. crim. 12 juin 2003, n° 02-81.122 (La communication d’informations confidentielles (avant-projet sommaire, notices descriptives, plans, études de prix) avant toute publicité légale procure un avantage injustifié à l’entreprise bénéficiaire).

Cass. crim. 14 décembre 2005, n° 05-83.205 (La possibilité offerte à une entreprise de soumettre deux offres distinctes à la commission d’appel d’offres procure nécessairement un avantage injustifié à cette entreprise).

Cass. crim. 17 octobre 2007, n° 06-87.566 (L’admission d’une candidature irrégulière (absence d’attestations sociales et fiscales requises) et l’audition de cette seule entreprise constituent un avantage injustifié).

Intention dans le délit de favoritisme

Cass. crim. 14 janvier 2004, n° 03-83.396 (L’élément intentionnel est caractérisé par l’accomplissement en connaissance de cause d’un acte contraire aux dispositions ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats. L’absence d’intention de favoriser l’attributaire ne permet pas d’écarter l’intention coupable si la violation des règles est consciente).

Cass. crim. 25 juin 2008, n° 07-88.373 (L’intention coupable est caractérisée pour des élus qui, en raison de leur expérience et ancienneté dans leurs fonctions, ne pouvaient ignorer l’illégalité de la procédure litigieuse).

Cass. crim. 17 décembre 2008, n° 08-82.319 (Le président d’université, en qualité d’ordonnateur principal, qui laisse se prolonger une pratique de traitement de gré à gré au-delà du seuil légal, agit en connaissance de cause et commet le délit de favoritisme).

Application de la loi dans le temps

Cass. crim. 28 janvier 2004, n° 02-86.597 (Les dispositions plus souples d’un nouveau code des marchés publics ne s’appliquent pas rétroactivement aux faits antérieurs. Le support légal de l’incrimination n’ayant pas été modifié, le principe de rétroactivité in mitius ne s’applique pas).

Cass. crim. 18 décembre 2019, n° 19-81.724 (Toute réforme des dispositions régissant les marchés publics est sans incidence sur la définition du délit de favoritisme, l’article 432-14 du code pénal, support légal de l’incrimination, n’étant pas modifié).

Absence de mise en concurrence et fractionnement artificiel

Cass. crim. 13 décembre 2000, n° 99-86.876 (Le fractionnement artificiel des marchés pour se trouver sous les seuils de l’appel d’offres crée au profit de l’attributaire une inégalité de traitement injustifiée, constituant le délit de favoritisme).

Cass. crim. 20 novembre 2001, n° 00-86.405 (La passation de marchés sans aucune publicité ni mise en concurrence en dehors des cas autorisés constitue un avantage injustifié consenti aux entreprises bénéficiaires des marchés).

Cass. crim. 5 mai 2004, n° 03-85.503 (Le non-respect des seuils de procédure peut être saisi sur le terrain du délit de favoritisme).

Irrégularités dans la procédure de passation

Cass. crim. 23 mai 2002, n° 01-85.715 (L’obtention d’un rabais auprès d’une seule entreprise après son choix, sans que les autres entreprises aient bénéficié de la même initiative, constitue une rupture d’égalité entre les candidats caractérisant le délit de favoritisme).

Cass. crim. 22 novembre 2006, n° 05-85.919 (Le non-respect de l’obligation imposée à la commission d’appel d’offres d’éliminer les candidats dont les capacités lui paraissent insuffisantes avant l’examen des offres constitue le délit de favoritisme).

Cass. crim. 19 mars 2008, n° 07-83.979 (Une commission d’appel d’offres méconnaît le principe d’égalité entre les candidats en acceptant d’examiner une offre qui ne répond pas complètement à l’objet de l’appel d’offres défini par le règlement de consultation).

Favoritisme dans l’exécution du contrat

Cass. crim. 29 juin 2011, n° 10-87.498 (Le fait de ne pas soumettre des travaux supplémentaires à un avenant approuvé par la collectivité délibérante, après avis de la commission d’appel d’offres, constitue le délit de favoritisme).

Cass. crim. 26 janvier 2005, n° 04-84.805 (La reconduction d’un marché public attribué en violation du droit des marchés publics, ou le fait de persister à maintenir des marchés annuels contraires aux dispositions légales, caractérise le délit de favoritisme).

Tentative de favoritisme

Cass. crim. 21 septembre 2005, n° 04-83.868 (Le fait pour un exécutif de faire obstacle au choix d’une entreprise par la commission d’appel d’offres peut être poursuivi sur le terrain du délit de favoritisme, constituant une tentative de favoritisme).

Cass. crim. 5 décembre 2018, n° 17-86.798 (La tentative de délit de favoritisme par la mise en paiement de factures qui n’a manqué son effet que du fait de la suspension de ces factures ordonnée par le Trésor public est punissable).

Appréciation de l’intention coupable

Cass. crim. 15 décembre 2004, n° 03-83.474 (L’intention coupable peut être caractérisée par le fait que le prévenu disposait « des moyens intellectuels et de l’autorité suffisante » pour résister aux demandes illégales).

Cass. crim. 22 janvier 2014, n° 13-80.009 (L’élément intentionnel peut résulter des liens politiques et amicaux qui existent entre les prévenus et expliquent le souhait de faire appel à un prestataire particulier).

Cass. crim. 24 juin 2020, n° 19-81.724 (La méconnaissance des principes fondamentaux de la commande publique par le prévenu, en toute connaissance de cause au regard de ses expériences professionnelles et des diverses fonctions électives exercées, caractérise l’intention coupable).

Favoritisme dans le choix de la procédure

Cass. crim. 11 décembre 2002, n° 02-80.699 (La violation des dispositions réglementaires garantissant la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics est suffisante pour établir le délit de favoritisme. L’utilisation abusive de la procédure de marché négocié, qui a eu pour effet d’écarter de l’accès au marché des candidats potentiels, procure à l’entreprise attributaire un avantage injustifié. En l’espèce, l’utilisation de la procédure de marché négocié à la place de l’appel d’offres, en raison du dépassement du seuil autorisé, a constitué une violation des règles).

Cass. crim. 19 novembre 2003, n° 02-87.336 (Le recours à un appel d’offres ouvert selon la procédure d’urgence qui a pour effet de limiter le nombre de candidats et de favoriser les offres déposées par certains candidats constitue un avantage injustifié).

Favoritisme par communication d’informations privilégiées

Cass. crim. 10 mars 2004, n° 02-85.285 (Le fait de permettre à un candidat de préparer un projet en un nombre réduit d’heures et d’établir le dossier de consultation des entreprises moins de quatre mois après avoir été désigné, en ayant bénéficié d’informations dont les autres candidats ne disposaient pas, constitue un avantage injustifié).

Cass. crim. 16 janvier 2019, n° 18-80.749 (La communication d’une information privilégiée à un candidat au détriment des autres candidats caractérise le délit de favoritisme).

Favoritisme dans l’évaluation des offres

Cass. crim. 10 mars 2021, n° 20-84.117 (La surévaluation de la qualité technique du matériau fourni et de la note attribuée à l’offre de l’entreprise, ainsi que la fourniture d’informations privilégiées sur les termes des marchés, constituent un avantage injustifié caractérisant le délit de favoritisme).

Favoritisme et erreur de droit

Cass. crim. 23 juillet 2014, n° 14-90.024 (L’auteur du délit de favoritisme ne peut se prévaloir d’une ignorance des dispositions pour justifier son comportement. Il peut toutefois démontrer une erreur de droit qu’il n’était pas en mesure d’éviter, conformément à l’article 122-3 du code pénal).

Favoritisme et marchés de régularisation

Cass. crim. 1er mars 2005, n° 04-83.794 (L’obtention d’un marché de régularisation (marché conclu postérieurement à la fourniture des prestations) peut constituer un avantage injustifié caractérisant le délit de favoritisme).

Favoritisme et protectionnisme local

Cass. crim. 19 septembre 2007, n° 06-85.003 (Le fait de déclarer des entreprises attributaires, par préférence aux autres candidats et en dehors de toute considération technique ou technologique, pour favoriser des entreprises locales dont l’un des dirigeants entretenait des relations personnelles avec un élu, constitue le délit de favoritisme).

Favoritisme et association transparente

Cass. crim. 7 novembre 2012, n° 11-82.961 (L’attribution à une société d’un marché public sans mise en concurrence, puis la conclusion d’un second contrat identique entre la même société et une association transparente, toujours sans mise en concurrence, caractérise le délit de favoritisme).

Favoritisme et cumul d’infractions

Cass. crim. 17 avril 2019, n° 18-83.025 (Un fait unique peut donner lieu à une pluralité d’infractions, en étant constitutif à la fois d’un délit de favoritisme et d’un délit de prise illégale d’intérêts).

Favoritisme et définition des besoins

Cass. crim. 27 septembre 2006, n° 06-81.300 (Une mauvaise définition du besoin conduisant à retenir la qualification de délit de favoritisme peut caractériser l’élément matériel de l’infraction).

Cass. crim. 22 janvier 2014, n° 13-80.009 (La définition des besoins du marché par le dirigeant de l’entreprise bénéficiaire avec le directeur financier de l’acheteur public constitue un acte de favoritisme).

Favoritisme et modification des offres

Cass. crim. 14 décembre 2005, n° 05-83.205 (La passation d’un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence en invoquant l’urgence et l’existence d’un brevet, alors que ces conditions n’étaient pas réunies, caractérise le délit de favoritisme).

Favoritisme et non-application des pénalités de retard

Rép. min. QE n° 1965, JOAN 19 février 2008, p. 1435 (Un acheteur qui indiquerait à un candidat, par quelque moyen que ce soit, que les pénalités de retard prévues par le marché ne lui seraient pas appliquées, lui permettant de présenter une offre ou un prix plus faible, pourrait être poursuivi pour délit de favoritisme).

Favoritisme et marchés à bons de commande

Cass. crim. 17 octobre 2007, n° 06-87.472 (Le recours à la procédure du marché à bons de commande, sans justification économique, financière ou technique, qui favorise les sociétés ayant obtenu le marché initial au détriment de celles qui auraient pu faire acte de candidature pour chaque opération spécifique, constitue le délit de favoritisme).

Favoritisme et critères de sélection

Cass. crim. 24 février 2010, n° 09-83.988 (Le choix d’une entreprise sur le fondement de critères subjectifs et occultes caractérise le délit de favoritisme).

Favoritisme et réitération des irrégularités

Cass. crim. 24 octobre 2001, n° 01-81.039 (L’intention de frauder en attribuant le marché à l’entreprise qui avait sa préférence ressort tant de la réitération des irrégularités relevées que de l’absence de consultation auprès des autorités compétentes).

Favoritisme et erreur sur le droit

Cass. crim. 29 janvier 2020, n° 19-82.942 (Un prévenu ne peut, surtout à son niveau de responsabilité, arguer de son ignorance de la nécessité de passer un marché public pour un contrat dont le montant est largement supérieur au seuil de déclenchement de la procédure complète).

Favoritisme et pluralité de bénéficiaires

Cass. crim. 7 mai 2002, n° 01-86.337 (Le délit de favoritisme peut être caractérisé même lorsque l’avantage injustifié est octroyé à toutes les entreprises consultées, mais à elles seules).

Favoritisme et principe d’impartialité

CE 12 septembre 2018, Syndicat mixte des ordures ménagères de la vallée de Chevreuse, req. n° 420454 (La méconnaissance du principe d’impartialité est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, pouvant ainsi entrer dans le champ du délit de favoritisme).

Favoritisme et marchés de faible montant

Cass. crim. 14 février 2007, n° 06-81.924 (Le délit de favoritisme s’applique à tous les marchés publics, quel que soit leur montant, y compris les marchés à procédure adaptée).

Favoritisme et modification substantielle du contrat

Cass. crim. 17 octobre 2007, n° 06-87.566 (La modification substantielle des conditions du marché après son attribution peut caractériser le délit de favoritisme).

Favoritisme et offres anormalement basses

Cass. crim. 15 mai 2008, n° 07-88.369 (L’attribution d’un marché à une entreprise dont l’offre est manifestement sous-évaluée peut constituer un avantage injustifié caractérisant le délit de favoritisme).

Favoritisme et absence de contrôle

Cass. crim. 12 septembre 2018, n° 17-83.793 (Le fait de bloquer délibérément les contrôles internes pour faciliter l’attribution irrégulière de marchés caractérise l’intention coupable dans le délit de favoritisme).

Favoritisme et marchés de régularisation

Cass. crim. 22 janvier 2014, n° 13-80.009 (Un marché de régularisation destiné à permettre le règlement de factures dont la globalité excède le seuil légal peut constituer un délit de favoritisme).

Favoritisme et non-respect des critères d’attribution

Cass. crim. 23 janvier 2008, n° 07-82.356 (Le non-respect des différents critères définis dans le règlement de la consultation, conduisant à une modification du classement des entreprises, caractérise le délit de favoritisme).

Favoritisme et conflit d’intérêts

Cass. crim. 22 janvier 2014, n° 13-80.009 (L’existence de liens politiques et amicaux entre les prévenus peut caractériser l’élément intentionnel du délit de favoritisme).

Favoritisme et urgence injustifiée

Cass. crim. 14 décembre 2005, n° 05-83.205 (L’invocation abusive de l’urgence pour justifier le recours à une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence peut caractériser le délit de favoritisme).

Favoritisme et droits exclusifs

Cass. crim. 25 juin 2008, n° 07-88.373 (L’invocation abusive de droits exclusifs pour justifier l’absence de mise en concurrence peut caractériser le délit de favoritisme).

Favoritisme et relation in-house

Cass. crim. 25 juin 2008, n° 07-88.373 (L’invocation abusive d’une relation in-house pour justifier l’absence de mise en concurrence peut caractériser le délit de favoritisme, notamment lorsqu’une entreprise privée participe au capital de la société attributaire).

Favoritisme et marchés de prestations intellectuelles

Cass. crim. 14 janvier 2004, n° 03-83.396 (Le fait de ne pas avoir organisé un concours d’architecture pour le choix du maître d’œuvre bien que le montant du marché excède le seuil applicable constitue le délit de favoritisme).

Favoritisme et sous-traitance

Cass. crim. 13 décembre 2000, n° 99-86.876 (Le recours à la sous-traitance pour contourner les règles de mise en concurrence peut caractériser le délit de favoritisme).

Favoritisme et offres de couverture

Cass. crim. 16 novembre 2011, n° 11-80.433 (Le fait de demander à des dirigeants d’entreprises de déposer des offres de couverture, simulant une proposition concurrente pour faire apparaître une autre entreprise comme mieux-disante, est de nature à entraver le libre jeu de la concurrence et procure nécessairement un avantage injustifié à l’entreprise attributaire).

Favoritisme et système général de partage des marchés

Cass. crim. 15 décembre 2004, n° 03-83.474 (Un système généralisé de favoritisme, lié à des actes de corruption des élus et fonctionnaires, permettant à un nombre limité d’entreprises d’obtenir des marchés publics, caractérise le délit de favoritisme).

Favoritisme et délais de procédure

Cass. crim. 26 avril 2005, n° 00-80.418 (Le non-respect des délais de réception des candidatures ou de remise des offres peut caractériser le délit de favoritisme).

Favoritisme et modification a posteriori du marché

Cass. crim. 26 avril 2005, n° 00-80.418 (La modification a posteriori de l’un des postes du marché par la commission d’appel d’offres peut caractériser le délit de favoritisme).

Favoritisme et non-respect du nombre de candidats admis à la consultation

Cass. crim. 17 octobre 2007, n° 06-87.566 (Le non-respect des dispositions relatives au nombre de candidats admis à la consultation peut caractériser le délit de favoritisme).

Favoritisme et défaut de vigilance

Cass. crim. 15 septembre 1999, n° 98-87.588 (Un élu ne peut s’exonérer du délit de favoritisme en invoquant sa méconnaissance de la procédure d’appel d’offres).

Favoritisme et responsabilité pénale des personnes morales

Cass. crim. 11 mai 2022, n° 21-85.272 (Le délit de favoritisme peut être imputé à une personne morale, comme une collectivité territoriale, lorsqu’il est commis pour son compte par ses organes ou représentants).

Favoritisme et marchés publics à l’étranger

Cass. crim. 20 mars 2019, n° 17-81.975 (Le délit de favoritisme s’applique aux marchés publics passés par des collectivités françaises à l’étranger, en l’occurrence en Nouvelle-Calédonie, dès lors que les principes fondamentaux de la commande publique sont applicables).

Favoritisme et ententes anticoncurrentielles

Cass. crim. 15 décembre 2004, n° 03-83.474 (La divulgation d’informations privilégiées permettant aux entreprises de se répartir les marchés au moyen d’une entente anticoncurrentielle de prédésignation constitue le délit de favoritisme).

Favoritisme et marché de régularisation

Cass. crim. 27 octobre 1999, n° 98-85.214 (L’obtention d’un marché de régularisation (marché conclu postérieurement à la fourniture des prestations) peut caractériser le délit de favoritisme).

Favoritisme et compétence du juge pénal

Cass. crim. 19 mai 2021, n° 21-90.006 (Le juge pénal est compétent pour apprécier la légalité des actes administratifs, y compris les contrats administratifs, lorsque de cette appréciation dépend la solution du procès pénal qui lui est soumis).

Favoritisme et recel

Cass. crim. 22 juin 2022, n° 21-85.671 (L’attribution du marché public ne constituant pas un élément constitutif du délit de favoritisme, le marché proprement dit ne peut être considéré comme l’objet de cette infraction, mais peut être l’objet du recel de favoritisme).

Favoritisme et absence d’enrichissement personnel

Cass. crim. 16 janvier 2019, n° 18-80.749 (Le délit de favoritisme peut être caractérisé sans qu’il soit nécessaire de rapporter la preuve de l’existence d’une contrepartie à la faveur accordée par la personne qui exerce la mission publique).

Favoritisme et délégation de signature

Cass. crim. 17 décembre 2008, n° 08-82.319 (La délégation de signature n’exonère pas nécessairement le délégant de sa responsabilité pénale en matière de favoritisme, notamment s’il a conservé un pouvoir de contrôle et de direction).

Favoritisme et ignorance alléguée des règles

Cass. crim. 12 septembre 2018, n° 17-83.793 (Un directeur général d’un établissement public, en sa seule qualité d’ordonnateur général, est présumé connaître les dispositions légales relatives aux marchés publics et ne peut invoquer son ignorance pour échapper au délit de favoritisme).

Favoritisme et marchés de fournitures courantes

Cass. crim. 17 décembre 2008, n° 08-82.319 (Le délit de favoritisme peut être constitué même pour des marchés de fournitures courantes, comme des services de traiteurs, si leur montant dépasse les seuils légaux).

Favoritisme et marchés de travaux

Cass. crim. 13 décembre 2000, n° 99-86.876 (Le fractionnement artificiel de marchés de travaux pour se situer sous les seuils de l’appel d’offres constitue un délit de favoritisme).

Favoritisme et marchés de services

Cass. crim. 14 janvier 2004, n° 03-83.396 (Le non-respect des règles spécifiques aux marchés de services, comme l’organisation d’un concours d’architecture, peut constituer un délit de favoritisme).

Favoritisme et contrats de concession

Cass. crim. 25 juin 2008, n° 07-88.373 (Le délit de favoritisme s’applique également aux contrats de concession, notamment en cas d’absence injustifiée de mise en concurrence).

Favoritisme et marchés passés par les établissements publics

Cass. crim. 17 décembre 2008, n° 08-82.319 (Les marchés passés par les établissements publics, comme les universités, sont soumis aux mêmes règles en matière de favoritisme que ceux des collectivités territoriales).

Favoritisme et sociétés d’économie mixte

Cass. crim. 25 juin 2008, n° 07-88.373 (Les marchés passés par les sociétés d’économie mixte sont également soumis aux règles relatives au délit de favoritisme).

Favoritisme et établissements publics industriels et commerciaux

Cass. crim 4 mars 2020, n° 19-83.446 (Les marchés passés par les établissements publics industriels et commerciaux sont soumis aux règles relatives au délit de favoritisme, notamment en ce qui concerne le respect des principes fondamentaux de la commande publique).

Favoritisme et cumul des fonctions

Cass. crim. 19 novembre 2003, n° 02-87.336 (Le cumul des fonctions d’élu et de dirigeant d’entreprise peut être un élément aggravant dans l’appréciation du délit de favoritisme).

Favoritisme et responsabilité des élus locaux

Cass. crim. 25 juin 2008, n° 07-88.373 (Les élus locaux, en raison de leur expérience et de leur ancienneté dans leurs fonctions, sont présumés ne pas pouvoir ignorer l’illégalité des procédures de passation des marchés publics).