Marchés réservés et réservation – EA ESAT SIAE ESS Marchés publics

Marchés réservés dans la commande publique

Le code de la commande publique prévoit des dispositifs de réservation pour des marchés portant sur des services spécifiques, aux structures employant des personnes handicapées ou défavorisées (dites aussi « entreprises inclusives ») et à certains opérateurs, dans des conditions strictes. Depuis fin 2022, un nouveau dispositif permet de réserver un marché à des entreprises implantées en établissement pénitentiaire et qui font travailler à ce titre des personnes détenues.

Des marchés publics peuvent être réservés à certaines catégories d’entreprises :

  • les entreprises qui emploient des travailleurs handicapés et défavorisés,
  • les entreprises de l’économie sociale et solidaire
  • les entreprises en milieu pénitentiaire employant des personnes détenues.

Les entreprises qui emploient des travailleurs handicapés et défavorisés sont essentiellement des entreprises adaptées, des établissements et services d’aide par le travail (ESAT), des structures d’insertion par l’activité économique (SIAE) et à des structures équivalentes qui répondent à des conditions.

Il s’agit de la réservation de marché à des structures employant des travailleurs handicapés :entreprises adaptées, centres de distribution de travail à domicile et établissements et services d’aide par le travail (article L. 2113-12 du code de la commande publique). Il s’agit également de la réservation de marché à des structures d’insertion par l’activité économique (SIAE) : entreprises d’insertion, entreprises de travail temporaire d’insertion, associations intermédiaires et ateliers et chantiers d’insertion (article L. 2113-13 du code de la commande publique).

Les entreprises de l’économie sociale et solidaire (ESS) définies à l’article 1er de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire ou à des structures équivalentes, lorsqu’elles ont pour objectif d’assumer une mission de service public liée à la prestation de services mentionnés sur cette liste.

Il s’agit des seuls services de santé, sociaux et culturels dont la liste est publiée au JORF, aux entreprises de l’économie sociale et solidaire définies à l’article 1er de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 modifiée relative à l’économie sociale et solidaire, et à des entreprises équivalentes lorsqu’elles ont pour objectif d’assumer une mission de service public liée à la prestation de service (article L. 2113-15 du code de la commande publique).

Les entreprises implantées en établissement pénitentiaire. L’ordonnance du 19 novembre 2022 a étendu la possibilité de réserver un marché aux entreprises
implantées en établissement pénitentiaire et employant des personnes détenues.
Pour l’application des dispositions de réservation, la proportion minimale de travailleurs détenus employés par les structures visées au CCP est fixée à 50 % comme pour les SIAE et les EA et ESAT.

Les « personnes détenues » visées par le texte sont celles exerçant une activité de travail sous le régime du contrat d’emploi pénitentiaire. Ces entreprises, dès lors qu’elles apportent la preuve de leur implantation (au moment de l’attribution), sont également présumées satisfaire l’exigence de la proportion minimale d’emploi de 50 % de personnes détenues.

Les marchés réservés comprennent essentiellement les types de structures suivantes :

Code de la commande publique et marchés réservés

Les articles L2113-12 à L2113-16 du Code de la commande publique définissent le dispositif des marchés réservés, permettant de favoriser l’insertion sociale et professionnelle. Deux types de réservation sont prévus : d’une part, pour les structures employant des travailleurs handicapés (entreprises adaptées, ESAT) ou défavorisés (structures d’insertion), avec un minimum de 50% de ces travailleurs, et d’autre part, pour les entreprises de l’économie sociale et solidaire concernant uniquement les services sociaux et spécifiques, avec une limitation à trois ans. Les établissements pénitentiaires peuvent également bénéficier de marchés réservés. Ce dispositif, qui transpose la directive européenne 2014/24/UE, vise à soutenir l’insertion professionnelle des personnes vulnérables tout en encadrant strictement les conditions de réservation.

Titre Ier : Préparation du marchéMarchés réservés et réservation des marchés publics

Chapitre III : Organisation de l’achat

Section 3 : Réservation (art. L. 2113-12 à L. 2113-16)

Sous-section 1 : Réservation de marchés aux opérateurs économiques qui emploient des travailleurs handicapés et défavorisés

Article L2113-12

Des marchés ou des lots d’un marché peuvent être réservés à des entreprises adaptées mentionnées à l’article L. 5213-13 du code du travail, à des établissements et services d’aide par le travail mentionnés à l’article L. 344-2 du code de l’action sociale et des familles ainsi qu’à des structures équivalentes, lorsqu’ils emploient une proportion minimale, fixée par voie réglementaire, de travailleurs handicapés qui, en raison de la nature ou de la gravité de leurs déficiences, ne peuvent exercer une activité professionnelle dans des conditions normales.

Article L2113-13

Des marchés ou des lots d’un marché peuvent être réservés à des structures d’insertion par l’activité économique mentionnées à l’article L. 5132-4 du code du travail et à des structures équivalentes, lorsqu’elles emploient une proportion minimale, fixée par voie réglementaire, de travailleurs défavorisés.

Article L2113-13-1

Des marchés ou des lots d’un marché peuvent être réservés à des opérateurs économiques qui les exécutent dans le cadre des activités de production de biens et de services qu’ils réalisent en établissement pénitentiaire et qui font travailler à ce titre, dans les conditions prévues aux articles L. 412-10 à L. 412-18 du code pénitentiaire, des personnes détenues dans une proportion minimale fixée par voie réglementaire.

Article L2113-14

Un acheteur ne peut réserver un marché ou un lot d’un marché aux opérateurs économiques qui répondent à la fois aux conditions de l’article L. 2113-12 et à ceux qui répondent aux conditions de l’article L. 2113-13.

Article R2113-7

Lorsque l’acheteur réserve un marché ou des lots d’un marché aux opérateurs économiques qui emploient des travailleurs handicapés ou défavorisés, l’avis d’appel à la concurrence ou, en l’absence d’un tel avis, les documents de la consultation renvoient à l’article L. 2113-12 ou à l’article L. 2113-13.

La proportion minimale mentionnée à ces articles est fixée à 50 %.

Sous-section 2 : Réservation de marchés aux entreprises de l’économie sociale et solidaire

Article L2113-15

Des marchés ou des lots d’un marché, qui portent exclusivement sur des services sociaux et autres services spécifiques dont la liste figure dans un avis annexé au présent code, peuvent être réservés par un pouvoir adjudicateur, y compris lorsqu’il agit en tant qu’entité adjudicatrice, aux entreprises de l’économie sociale et solidaire définies à l’article 1er de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire ou à des structures équivalentes, lorsqu’elles ont pour objectif d’assumer une mission de service public liée à la prestation de services mentionnés sur cette liste.

Article L2113-16

Une entreprise ainsi attributaire d’un marché ne peut bénéficier d’une attribution au même titre au cours des trois années suivantes.

La durée d’un marché réservé aux entreprises de l’économie sociale et solidaire ne peut être supérieure à trois ans.

Article R2113-8

Lorsque l’acheteur décide de réserver son marché à une ou des entreprises de l’économie sociale et solidaire, l’avis d’appel à la concurrence ou, en l’absence d’un tel avis, les documents de la consultation renvoient aux articles L. 2113-15 et L. 2113-16.

Directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics et marchés réservés

Article 20 – Marchés réservés

1. Les États membres peuvent réserver le droit de participer aux procédures de passation de marchés publics à des ateliers protégés et à des opérateurs économiques dont l’objet principal est l’intégration sociale et professionnelle de personnes handicapées ou défavorisées, ou prévoir l’exécution de ces marchés dans le contexte de programmes d’emplois protégés, à condition qu’au moins 30 % du personnel de ces ateliers, opérateurs économiques ou programmes soient des travailleurs handicapés ou défavorisés.

2. L’appel à la concurrence renvoie au présent article.

Considérant 36 de la directive 2014/24/UE

(36) L’emploi et le travail contribuent à l’insertion dans la société et constituent des éléments essentiels pour garantir l’égalité des chances pour tous. Les ateliers protégés peuvent jouer un rôle considérable à cet égard. Cela vaut également pour d’autres entreprises sociales ayant pour objectif principal de soutenir l’intégration ou la réintégration sociale et professionnelle des personnes handicapées ou défavorisées telles que les chômeurs, les membres de minorités défavorisées ou de groupes socialement marginalisés pour d’autres raisons. Toutefois, de tels ateliers ou entreprises pourraient ne pas être en mesure de remporter des marchés dans des conditions de concurrence normales. Dès lors, il convient de prévoir que les États membres aient la possibilité de réserver le droit de participer aux procédures de passation de marchés publics ou de certains lots de ceux-ci à de tels ateliers ou entreprises ou d’en réserver l’exécution dans le cadre de programmes d’emplois protégés.