Les principes fondamentaux de la commande publique

Les principes fondamentaux de la commande publique à valeur constitutionnelle que doivent respecter les acheteurs, en matière de commande publique, qui comprend les marchés publics et les contrats de concession, sont :

• le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique,
• les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le Code de la commande publique.

Cette formulation est légèrement différente des formules issues des textes précédents.

Ces principes, rappelés à l’article L3 du code de la commande publique, permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics.

Tous les marchés sont concernés, y compris les marchés à procédure adaptée (MAPA).

Efficacité de la commande publique et bonne utilisation des deniers publics

L’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics sont assurées par :

• la définition préalable des besoins,
• le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence
• ainsi que par le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse.

Selon les termes de la décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 du Conseil constitutionnel

[…] les dispositions relatives à la commande publique devront respecter les principes qui découlent des articles 6 et 14 de la Déclaration de 1789 et qui sont rappelés par l’article 1er du nouveau code des marchés publics, aux termes duquel : « Les marchés publics respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. – L’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics sont assurées par la définition préalable des besoins, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence ainsi que par le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse […]

Principe d’égalité de traitement des candidats

L’égalité de traitement devant la loi est un principe général du droit, érigé en principe à valeur constitutionnelle. Il signifie que toute personne – physique ou morale – doit être traitée de la même façon qu’une autre personne placée dans la même situation.

Il revêt une spécificité particulière et une importance fondamentale dans le cadre des marchés publics notamment dans les procédures de mise en concurrence prévues par le Code.

L’égalité consacrée par le Code implique en effet la fixation préalable de règles du jeu claires pour garantir la transparence et la libre concurrence.

L’administration doit ainsi mettre tous les candidats dans une situation d’égalité au regard de l’information sur les conditions du marché.

L’égalité trouve des équivalences en droit communautaire dans le principe de non-discrimination, et en droit international dans le principe d’égalité de traitement, qui figurent respectivement dans les directives et dans l’accord international sur les marchés publics.

Liberté d’accès à la commande publique

Cette liberté consiste à permettre à toute personne remplissant les conditions requises de se porter candidate à un marché public.

L’administration ne peut écarter des candidats en se fondant sur d’autres conditions que celles que le code lui permet d’imposer en matière de capacité, de garanties professionnelles et financières ou encore de caractéristiques des offres. Ainsi, le juge administratif sanctionne les clauses qui, par leurs exigences particulières en matière de capacité ou de spécifications techniques, écartent certaines catégories de candidats.

Le principe de liberté d’accès interdit d’exclure des candidats qui remplissent toutes les conditions requises posées par le règlement de la consultation, et ce dernier ne doit comporter aucune exigence qui ne serait pas justifiée par l’objet du marché. L’attention des acheteurs publics est particulièrement appelée sur ce point.

Le principe de liberté d’accès interdit aux acheteurs publics de subordonner l’accès des candidats aux marchés à des conditions qui seraient de nature à créer une discrimination injustifiée, telles que par exemple la fourniture de certaines pièces que toutes les entreprises ne sont pas légalement tenues de posséder et qui ne sont pas indispensables à l’appréciation de leurs garanties et aptitudes..

Principe de transparence des procédures

L’obligation de transparence qui incombe à l’acheteur public consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché à la concurrence ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures d’attribution du marché.

S’agissant en particulier des marchés d’un montant supérieur aux seuils communautaires, ce principe de transparence des procédures a été posé dans l’arrêt de la Cour de justice des communautés européennes du 7 décembre 2000 (Telaustria Verlags GmbH), qui dispose que le principe de non-discrimination « implique, notamment, une obligation de transparence qui permet au pouvoir adjudicateur de s’assurer que ledit principe est respecté ».

Sanctions du non-respect de ces principes

La méconnaissance des principes de liberté d’accès et d’égalité de traitement, constitue non seulement une cause d’illégalité de nature à entraîner l’annulation du marché ou de la décision de le passer, mais encore un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence au sens de l’Article L551-1 du code de justice administrative. Elle expose également son auteur à des sanctions pénales pour délit de favoritisme.

Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018

Après le rappel du choix dont disposent tous les acheteurs et autorités concédantes de faire appel à leurs propres moyens plutôt qu’à un contrat de la commande publique pour répondre à leurs besoins et de la définition de ces contrats, l’article L. 3 énonce les principes fondamentaux de la commande publique (décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 du Conseil constitutionnel) – égalité de traitement, liberté d’accès et transparence des procédures. Par la définition de règles précises de passation pour les contrats de droit commun, le code met en œuvre ces principes, qui trouvent également à s’appliquer comme cadre de référence pour l’élaboration ou le contrôle de procédures de passation définies par les acheteurs ou les autorités concédantes eux-mêmes. A l’occasion de l’examen du code de la commande publique par le Conseil d’Etat, celui-ci a tenu à souligner la nécessité d’appeler l’attention des acteurs de la commande publique sur le fait que, conformément à la jurisprudence, ces principes peuvent trouver à s’appliquer, selon des modalités qu’il leur appartient de définir, à la passation de certains contrats alors même que le code ne fixe, en ce qui les concerne, aucune règle précise.

Jurisprudence

CE, 17 novembre 2006, ANPE, n° 290712 et les principes de la commande publique

Les principes fondamentaux de la commande publique que sont la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures, s’appliquent à tous les marchés publics quels que soient la procédure applicable et le montant du marché.

Les marchés passés en application du code des marchés publics sont soumis aux principes qui découlent de l’exigence d’égal accès à la commande publique, rappelés par le deuxième alinéa du I de l’article 1er de ce code, dans sa rédaction issue du décret n° 2001-210 du 7 mars 2001.

Les marchés de services passés par l’Agence nationale pour l’emploi selon la procédure de l’article 30 du code des marchés publics sont soumis, malgré leurs spécificités, aux dispositions de l’article 1er de ce code, comme tous les contrats entrant dans le champ d’application de celui-ci.

Pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l’information appropriée des candidats sur les critères d’attribution d’un marché public est nécessaire dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché, dans l’avis d’appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats.

Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d’autres critères que celui du prix, l’information appropriée des candidats doit alors également porter sur les conditions de mise en oeuvre de ces critères. Il appartient au pouvoir adjudicateur d’indiquer les critères d’attribution du marché et les conditions de leur mise en oeuvre selon les modalités appropriées à l’objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné.

CE, Avis, 29 juillet 2002, Sté MAJ Blanchisseries de Pantin, n° 246921

Aux termes des dispositions de l’article 2 de la loi du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier, « Les marchés passés en application du code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs. Toutefois, le juge judiciaire demeure compétent pour connaître des litiges qui relevaient de sa compétence et qui ont été portés devant lui avant la date d’entrée en vigueur de la présente loi. »

Il résulte de ces dispositions que le législateur n’a pas entendu opérer une distinction entre les marchés conclus en application du code des marchés publics dans la rédaction que lui a donnée le décret du 7 mars 2001 et ceux qui ont été conclus en application de ce code dans sa rédaction antérieure.

Les marchés qui sont conclus sans formalités préalables après l’entrée en vigueur du décret du 7 mars 2001, alors qu’ils entrent dans le champ d’application du code des marchés publics, ne peuvent l’être que par application des dispositions du code qui l’autorisent. Ils sont donc passés en application du code des marchés publics, au même titre que les marchés pour la passation desquels le code impose le respect de règles de procédure.

En revanche, les dispositions de l’article 2 de la loi du 11 décembre 2001 ne visent pas les marchés conclus, à la seule initiative des parties, selon l’une des procédures prévues par le code des marchés publics lorsque ces marchés n’entrent pas dans le champ d’application de ce code.

CJUE, 7 décembre 2000, Telaustria et Telefonadress, C-324/98.

Les principes de la commande publique et les règles communautaires.

Les entités adjudicatrices […] sont, néanmoins, tenues de respecter les règles fondamentales du traité en général et le principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier, ce principe impliquant, notamment, une obligation de transparence qui permet au pouvoir adjudicateur de s’assurer que ledit principe est respecté.

Cette obligation de transparence qui incombe au pouvoir adjudicateur consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures d’adjudication.

Textes abrogés

Ordonnance 2015-899 du 23 Juillet 2015 relative aux marchés publics [abrogée]

Article 1 de l’ordonnance 2015-899 du 23 Juillet 2015

I. – Les marchés publics soumis à la présente ordonnance respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics.

II. – Pour les marchés publics de défense ou de sécurité, les principes énoncés au I ont également pour objectif d’assurer le renforcement de la base industrielle et technologique de défense européenne.

Article 2 de l’ordonnance 2015-899 du 23 Juillet 2015

I. – Les acheteurs garantissent aux opérateurs économiques, aux travaux, aux fournitures et aux services issus des Etats parties à l’Accord sur les marchés publics conclu dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce ou à un autre accord international équivalent auquel l’Union européenne est partie, dans la limite de ces accords, un traitement équivalent à celui garanti aux opérateurs économiques, aux travaux, aux fournitures et aux services issus de l’Union européenne.

Dans les autres cas, les acheteurs peuvent introduire dans les documents de la consultation des critères ou des restrictions fondés sur l’origine de tout ou partie des travaux, fournitures ou services composant les offres proposées ou la nationalité des opérateurs autorisés à soumettre une offre. Les modalités d’application du présent alinéa sont en tant que de besoin précisées par voie réglementaire.

II. – Les marchés publics de défense ou de sécurité, exclus ou exemptés de l’accord sur les marchés publics ou d’un autre accord international équivalent auquel l’Union européenne est partie, sont passés avec des opérateurs économiques d’Etats membres de l’Union européenne.

Les acheteurs peuvent toutefois autoriser, au cas par cas, les opérateurs économiques d’un pays tiers à l’Union européenne à participer à une procédure de passation d’un marché public de défense ou de sécurité.

La décision de l’acheteur prend notamment en compte les impératifs de sécurité de l’information et d’approvisionnement, la préservation des intérêts de la défense et de la sécurité de l’Etat, l’intérêt de développer la base industrielle et technologique de défense européenne, les objectifs de développement durable, l’obtention d’avantages mutuels et les exigences de réciprocité.

III. – Pour l’application de la présente ordonnance, les Etats parties à l’Espace économique européen qui ne sont pas membres de l’Union européenne sont assimilés à des Etats membres de l’Union européenne.

Code des marchés publics [abrogé]

Les marchés publics et les accords-cadres soumis au présent code respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ces obligations sont mises en oeuvre conformément aux règles fixées par le présent code.