La procédure adaptée pour les services sociaux : un régime souple encadré par des obligations

En application de l’article R2123-1 du Code de la commande publique, les marchés publics relevant des « services sociaux et autres services spécifiques » énumérés dans l’avis du 31 mars 2019 peuvent être passés en procédure adaptée, quel que soit leur montant.

(1) Avis relatif aux contrats de la commande publique ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques

Ce régime dérogatoire offre une plus grande marge de manœuvre aux acheteurs dans la définition des modalités de passation. Mais il s’accompagne également d’obligations visant à garantir le respect des principes fondamentaux de la commande publique.

1. Le champ d’application étendu de la procédure adaptée des services sociaux et autres services spécifiques

La procédure adaptée est définie à l’article R2123-1 du Code de la commande publique comme un régime permettant à l’acheteur de définir librement les modalités de passation en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire.

Son principal intérêt réside dans l’assouplissement des règles de publicité et de mise en concurrence par rapport aux procédures formalisées. Ainsi, la procédure adaptée offre une plus grande marge de manœuvre et une certaine réactivité dans la passation de marchés publics.

S’agissant d’un régime dérogatoire, son utilisation est en principe réservée aux marchés de faible montant, inférieurs aux seuils européens nécessitant la mise en œuvre d’une procédure formalisée.

Toutefois, l’article R2123-1 du Code de la commande publique étend le champ d’application de cette procédure souple à une catégorie de marchés de services : les « services sociaux et autres services spécifiques » énumérés dans l’avis du 31 mars 2019.

Ainsi, indépendamment de leur montant, ces marchés de services sociaux peuvent être passés via la procédure adaptée définie par ce même article R2123-1 du Code de la commande publique.

Cette extension du périmètre d’application de la procédure adaptée résulte de la transposition en droit français de la directive européenne 2014/24/UE sur les marchés publics. Celle-ci a repris la catégorie existante des « services non prioritaires » sous l’appellation « services sociaux et autres services spécifiques » pour désigner certains services pouvant bénéficier, par dérogation, d’un régime assoupli.

La liste précise des services entrant dans cette catégorie est fixée par un avis du 31 mars 2019. On peut citer par exemple :

• Les services sanitaires, sociaux et connexes (aide à domicile, services infirmiers…)
• Les services administratifs, sociaux, éducatifs et culturels (services périscolaires, gestion de bibliothèques…)
• Les services de sécurité sociale obligatoire
• Les services juridiques
• Les services hôteliers et de restauration

Chacune de ces catégories renvoie à une liste limitative de codes CPV permettant d’identifier précisément les services éligibles au régime dérogatoire.

Sous l’empire de la directive 2004/18/CE, seuls les services listés en annexe de cette directive et qualifiés de « non prioritaires » pouvaient relever d’une procédure adaptée quels que soient les montants. Avec la nouvelle directive 2014/24/UE, la procédure adaptée est étendue à la nouvelle catégorie des « services sociaux et autres services spécifiques », mais uniquement pour les services expressément visés par un avis officiel.

Ainsi, le champ d’application de la procédure adaptée n’est plus défini par défaut comme sous l’ancienne réglementation, mais de manière limitative à certains services sociaux précisément désignés.

Il appartiendra donc à l’acheteur de vérifier attentivement l’appartenance du marché envisagé à l’une des catégories listées, en s’appuyant sur les codes CPV, afin de s’assurer de la possibilité de recourir au régime dérogatoire.

2. Les principes fondamentaux régissant la procédure adaptée

Bien qu’offrant une plus grande marge de manœuvre à l’acheteur, la procédure adaptée pour les services sociaux demeure encadrée par les principes fondamentaux de la commande publique prévus à l’article L3 du Code de la commande publique.

L’acheteur devra veiller tout particulièrement :

• A choisir une offre pertinente, permettant de répondre de manière appropriée au besoin
• A faire une bonne utilisation des deniers publics
• A assurer l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures

Ces principes fondamentaux s’imposent à l’ensemble des acheteurs et des procédures de passation, y compris dans le cadre d’un régime dérogatoire comme la procédure adaptée.

Ainsi, en dépit d’un formalisme allégé, la passation d’un marché de services sociaux en procédure adaptée ne saurait s’affranchir d’une mise en concurrence réelle, impartiale et transparente.

L’appartenance du marché à la catégorie des services sociaux ne constitue pas un laisser-passer pour s’exonérer des obligations de publicité et de mise en concurrence. Elle ouvre simplement la possibilité de définir ces modalités avec plus de souplesse.

3. Les obligations de publicité préalable aménagées des services sociaux et autres services spécifiques

La publicité en amont de la procédure constitue un élément principal pour assurer une mise en concurrence efficace et l’égalité d’accès des opérateurs économiques.

Les obligations de publicité préalable applicables aux marchés de services sociaux ont été aménagées par rapport au droit commun, afin de tenir compte des spécificités de ces services.

En dessous des seuils européens, l’acheteur bénéficie d’une totale liberté pour définir les modalités de publicité adaptées.

Au-dessus des seuils de 750 000 € HT (pouvoirs adjudicateurs) et 1 000 000 € HT (entités adjudicatrices), une publicité est obligatoire au JOUE

Cette obligation vise à ouvrir les marchés de grande taille à la concurrence européenne, du fait de leur intérêt financier potentiel pour des opérateurs d’autres Etats membres.

La directive 2014/24/UE prévoit un allègement des informations à faire figurer dans les avis de marché pour les services sociaux par rapport aux mentions normalement exigées. L’acheteur bénéficie ainsi d’une certaine souplesse pour l’avis de marché, même au-delà des seuils européens.

En outre, la publicité au JOUE peut être complétée par une publicité supplémentaire sur d’autres supports (presse, profil acheteur…), reprenant simplement les informations essentielles sans nécessiter de reproduire complètement l’avis initial.

4. La souplesse accrue dans la mise en concurrence

S’agissant du déroulement même de la procédure, la procédure adaptée offre à l’acheteur une très latitude pour définir les modalités de sélection des candidatures et de jugement des offres.

Aucune règle impérative n’est fixée concernant :

• Le délai de réception des candidatures et des offres
• Le contenu des dossiers de candidature et d’offre
• Le nombre minimal de candidats à consulter
• Les critères de sélection des candidatures et de jugement des offres
• Les conditions de négociation des offres

Cette souplesse permet à l’acheteur d’adapter le déroulement de la procédure en fonction de la nature et de la complexité du marché, des nécessités de dialogue avec les candidats, …

5. L’obligation d’un rapport de présentation pour les marchés importants

Bien que bénéficiant d’un régime dérogatoire, les marchés de services sociaux d’un montant supérieur aux seuils européens se voient appliquer certaines des obligations normalement propres aux procédures formalisées.

Ainsi, au-delà de 750 000 € HT ou 1 000 000 € HT, l’acheteur doit établir un rapport de présentation de la procédure retraçant les différentes étapes de passation.

Ce rapport doit contenir les éléments prévus à l’article R2184-1 du Code de la commande publique, comme par exemple :

• Objet et valeur du marché
• Déroulement de la procédure de passation
• Motivations du choix de la procédure
• Motifs de rejet des candidatures et des offres
• Nom de l’attributaire et motifs du choix de son offre
• Conflits d’intérêts détectés et mesures prises en conséquence

L’établissement de ce rapport vise à accroître la transparence des procédures pour les marchés de grande taille, en imposant à l’acheteur de formaliser les différentes étapes clés de la passation.

Le rapport n’est transmis à la Commission européenne que sur demande expresse de cette dernière. Il s’agit donc davantage d’une mesure de prudence pour pouvoir justifier a posteriori le déroulement de la procédure adaptée.

6. L’attribution du marché guidée par des critères souples

Les critères d’attribution, c’est-à-dire les « règles du jeu » permettant de départager les offres, constituent un élément essentiel de la procédure de passation.

Pour les services sociaux, le code de la commande publique impose à l’acheteur de tenir compte des spécificités de ces services lors de l’attribution du marché.

Il doit veiller à privilégier une offre assurant la qualité et la continuité du service, son accessibilité pour tous les publics, sa disponibilité, ou encore son caractère innovant.

Ces critères souples ont pour but d’orienter la sélection vers l’offre la plus à même de répondre aux besoins particuliers des utilisateurs de ces services sociaux. Ils tempèrent le seul critère du prix.

Par ailleurs, les marchés de services sociaux dépassant les seuils européens sont soumis à une obligation de publicité a posteriori sous la forme d’un avis d’attribution à publier au JOUE.

Cette publicité vise à assurer la transparence sur l’identité des opérateurs retenus pour l’exécution des marchés de grande taille.

7. La possibilité de réserver des marchés aux structures de l’ESS

Enfin, il convient de mentionner le dispositif prévu par les articles L2113-15 à L2113-17 du Code de la commande publique permettant de réserver certains marchés de services sociaux aux structures de l’économie sociale et solidaire (ESS).

Cette faculté de réservation, également issue du droit européen, concerne les services sanitaires, sociaux et connexes, les services administratifs à caractère social ou culturel, ainsi que les services fournis par les associations.

Pour bénéficier d’un marché réservé, la structure de l’ESS doit poursuivre un objectif d’intérêt général et réinvestir ses bénéfices pour cet objet.

Bien que dérogatoire, ce dispositif peut offrir un accès privilégié aux marchés publics à des structures qui peinent parfois à rivaliser avec des opérateurs de plus grande envergure.

8 – Codes CPV des services sociaux et autres services spécifiques

Désignation	Codes CPV (2)
1. Services sanitaires, sociaux et connexes	-75200000-8 [Prestations de services pour la collectivité] ; -75231200-6 [Services liés à la détention ou à la réhabilitation de criminels] ; -75231240-8 [Services de réinsertion] ; -79611000-0 [Services de recherche d’emploi] ; -79622000-0 [Services de mise à disposition de personnel d’aide à domicile] ; -79624000-4 et 79625000-1 [Services de mise à disposition de personnel infirmier et médical] ; -de 85000000-9 à 85323000-9 [Services de santé et services sociaux] ; -98133000-4 [Services prestés par les organisations sociales] ; -98133100-5 [Services d’appui relatifs au développement de l’esprit civique et aux équipements collectifs] ; -98200000-5 [Services de conseil en matière d’égalité des chances] ; -98500000-8 [Ménages privés employant du personnel] ; -de 98513000-2 à 98514000-9 [Services de main-d’œuvre pour les particuliers, services de personnel intérimaire pour les particuliers, services de personnel de bureau pour les particuliers, services de personnel temporaire pour les particuliers, services d’aide à domicile, services domestiques].
2. Services administratifs, sociaux, éducatifs et culturels et soins de santé	-85321000-5 et 85322000-2 [services sociaux administratifs et programme d’action communale] ; -75000000-6 [Services de l’administration publique, de la défense et de la sécurité sociale] ; -75121000-0,75122000-7 [Services administratifs de l’enseignement et de la santé] ; -75124000-1 [services récréatifs, culturels et religieux] ; -de 79950000-8 à 79956000-0 [Services d’organisation d’expositions, de foires, de congrés, de séminaires, d’événements, de festivals, de fêtes, de défilés de mode] ; -de 79995000-5 à 79995200-7 [Services de gestion de bibliothèque, d’archivage et de catalogue] ; -de 80000000-4 à 80660000-8 [Services d’enseignement et de formation] ; -de 92000000-1 à 92700000-8 [Services récréatifs, culturels et sportifs].
3. Services de sécurité sociale obligatoire	-75300000-9.
4. Services de prestations	-de 75310000-2 à 75340000-1 [Services de prestations sociales et familiales, indemnités de maladie, de maternité, d’invalidité, d’incapacité temporaire, de chômage, allocations familiales].
5. Autres services communautaires, sociaux et personnels y compris services fournis par les syndicats, les organisations politiques, les associations de jeunes et autres services des organisations associatives	-98000000-3 [autres services communautaires, sociaux et personnels] -98120000-0 et 98132000-7 [Services prestés par les organisations syndicales ou politiques] ; -98130000-3 et 98133110-8 [Services prestés par les organisations associatives ou les associations de jeunes].
6. Services religieux	-98131000-0.
7. Services d’hôtellerie et de restauration	-de 55100000-1 à 55410000-7 [Services d’hôtellerie, d’hébergement, de camping, de centres aérés, de colonies de vacances, de wagons-lits, de restaurant, de débit de boisson …] ; -de 55510000-8 à 55524000-9 [Services de cantine, de restauration scolaire, de traiteur et de livraison de repas].
8. Services juridiques (3)	-75231100-5 [Services administratifs des tribunaux] ; -de 79100000-5 à 79140000-7 [services juridiques].
9. Autres services administratifs et publics	-de 75100000-7 à 75111200-9 [Services de l’administration publique, du législatif et de l’exécutif] ; -de 75112000-4 à 75120000-3 [Services administratifs relatifs aux activités des entreprises et aux projets de développements, services administratifs d’agences] ; -75123000-4 [Services administratifs du logement] ; -de 75125000-8 à 75131000-3 [Services administratifs dans le secteur du tourisme, services d’appui aux pouvoirs publics, services de pouvoirs publics].
10. Prestations de services pour la collectivité	-75200000-8 à 75231000-4 [Affaires étrangères, défense, protection civile, justice].
11. Services liés à l’administration pénitentiaire, services de sécurité publique et de secours (4)	-75231210-9 à 75231230-5 [Services liés à l’administration pénitentiaire] ; -de 75240000-0 à 75252000-7 [Services de sécurité, de police, d’ordre public, d’huissiers de justice, d’incendie et de sauvetage] ; -794300000-7 [Services de gestion de crise] ; -98113100-9 [Services de sûreté nucléaire].
12. Services d’enquête et de sécurité	-de 79700000-1 à 79723000-8.
13. Services internationaux	-98900000-2 [Services prestés par des organisations et des organismes extra-territoriaux] ; -98910000-5 [Services spécifiques aux organisations et aux organismes internationaux].
14. Services postaux	-de 64000000-6 à 64116000-2 [Services postaux, services de guichets de bureaux de poste, location de boîtes aux lettres, services de poste restante] ; -64122000-7 [Services de courrier et de messagerie interne des administrations].
15. Services divers	-50116510-9 [Services de rechapage de pneus] ; -71550000-8 [Services de travaux de forge].

(2) Les codes CPV sont ceux fixés par le règlement (CE) n° 2195/2002 du Parlement européen et du Conseil relatif au vocabulaire commun pour les marchés publics (CPV) et les directives 2004/17/ CE et 2004/18/ CE du Parlement européen et du Conseil relatives aux procédures en matière de marchés publics, en ce qui concerne la révision du CPV, modifié par le règlement (CE) n° 213/2008 de la Commission du 28 novembre 2007 (JOUE n° L. 74 du 15 mars 2008, p. 1).

(3) Dans la mesure où ces services ne sont pas mentionnés à l’article R. 2123-8 du code de la commande publique et ne relèvent pas :

-Du 8° de l’article L. 2512-5 du code de la commande publique ;
-Du 7° de l’article L. 3212-4 du code de la commande publique.

(4) Dans la mesure où ces services ne relèvent pas :

-Du 7° de l’article L. 2512-5 du code de la commande publique ;
-Du 6° de l’article L. 3212-4 du code de la commande publique.

Conclusion pour les marchés des services sociaux et autres services spécifiques

La procédure adaptée pour les marchés de services sociaux, tout en conférant une plus grande marge de manœuvre aux acheteurs, demeure encadrée par des obligations non négligeables.

Le formalisme réduit dont bénéficie ce régime dérogatoire est contrebalancé par l’impératif de respecter les principes fondamentaux de la commande publique.

Pour les marchés de grande taille, un certain degré d’allègement est prévu par rapport aux procédures formalisées « classiques ».